Международный опыт нормативно-правового регулирования самозанятости

Введение. Научно-технический прогресс и процессы цифровизации определили новую тенденцию развития рынка труда, создав благоприятные условия для появления новых, нестандартных, форм занятости [1-3]. Пандемия COVID-19 также усилила тренд на расширение присутствия нестандартных форм занятости (платформенной, дистанционной занятости, самозанятости и др.) на рынке труда, что подчеркивает актуальность исследования вопросов правового регулирования этих форм занятости, учитывая, во многом, «теневой» характер последних [4-5].

Самозанятость, причисляемая многими авторами к новым, нестандартным для России формам занятости [6], представляет особый интерес для изучения. С одной стороны, регистрация в качестве самозанятого в Российской Федерации является одним из инструментов легализации трудовых отношений, а также обеспечения мобильности населения и гибкости рынка труда [7-8]. С другой стороны, ряд исследований указывает на высокий уровень издержек легализации труда посредством введения самозанятости и сложность правового и/или налогового регулирования этой формы занятости [4-5]. Таким образом, представляется важным рассмотреть особенности правового и налогового регулирования самозанятости за рубежом. Целью исследования, результаты которого отражены в данной статье, является выявление универсальных подходов, используемых при государственном регулировании деятельности самозанятых работников в странах «дальнего зарубежья» с высокой распространенностью этой формы занятости. Научная новизна проведенного авторами исследования заключается в выявлении единообразия и особенностей нормативно-правового регулирования самозанятости в зарубежных странах с разными моделями экономики и системами ее государственного регулирования. Полученные результаты могут быть использованы при комплексном совершенствовании системы нормативно-правового обеспечения политики занятости, социальной и налоговой политики с учетом российской специфики.

Правовое регулирование самозанятости в странах дальнего зарубежья

В отношении правового регулирования самозанятости в странах дальнего зарубежья можно отметить различный подход к определению границы между наемным работником и самозанятым (независимым подрядчиком). Во многом, разграничения этих понятий детерминируют, каким законодательством регулируются отношения, возникающие между самозанятыми (или независимыми подрядчиками) и нанимающей их стороной. Например, во Франции, где сотрудничество с независимыми подрядчиками осуществляется на основе Трудового кодекса, «независимым подрядчиком является любое физическое лицо, условия труда которого определяются исключительно им самим или в контракте совместно с заказчиком» (Статья L.8221-6–1 [9]).

Трудовой кодекс Франции также предусматривает, что лица, зарегистрированные в качестве самостоятельно занятых поставщиков услуг, считаются несвязанными со своим клиентом трудовым договором при осуществлении своей деятельности. Однако это опровергаемая презумпция, поскольку в той же статье предусматривается, что при наличии трудового договора, может быть установлено, когда одно и то же зарегистрированное физическое лицо предоставляет услуги на условиях, которые ставят его в постоянные отношения подчинения по отношению к своему клиенту. Тогда, преобладающим фактором, который отличает сотрудников от независимых подрядчиков, являются отношения подчинения.

Также четко определено понятие «самозанятости» в немецком законодательстве. Так, в Германии под самозанятым понимается любое лицо, осуществляющее работу и не работающее на работодателя (Закон о содействии самозанятости 1999 [10]). При этом самозанятые могут образовывать юридические лица, как представители малого бизнеса. Есть возможность выбора организационно-правовой формы деятельности, реализуемой через самозанятость. Большинство самозанятых в Германии выбирают индивидуальное предпринимательство (Einzelunternehmen). Также есть возможность объединения самозанятых в гражданско-правовое общество (Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR) или партнерство (Partnerschaftsgesellschaft) для осуществления совместной деятельности.

Все организационно-правовые формы считаются некорпоративными (неакционерными) (Personengesellschaften). Самозанятые несут личную ответственность за долги, и в случае, если у фирмы недостаточно средств и/или активов, чтобы погасить задолженность, самозанятые должны выплатить долги, используя свои личные активы. В Германии выделяют три вида самозанятости:

- малый бизнес (Kleinunternehmer) – доход менее 22 тыс. евро в первый год, и менее 50 тыс. евро в последующий период;

- фрилансер (Freiberufler) – специалисты с высокой квалификацией, предлагающие на рынке труда свои услуги (например, врачи, юристы, бухгалтеры, инженеры, ИТ-специалисты и архитекторы и т.д.) Обычные рабочие места, такие как водитель доставки еды или гид, не квалифицируются как фрилансеры.

- сфера торговли (Gewerbetreibende) – самозанятые, не относящиеся к фрилансерам: доставка продуктов, колл-цены, продажа и т.д.

Понятие фрилансера – Freiberufler – вводится в немецком налоговом законодательстве, где §18 Закона о подоходном налоге (Einkommensteuergesetz) описывает налоговые особенности ведения различных внештатных видов деятельности. Важной особенностью немецкого Freiberufler является высокая квалификация специалиста, что позволяет ему вести собственное дело (врачи, психотерапевты, юристы и т.д.) [10]. Индивид при желании зарегистрироваться в качестве самозанятого, не может выбрать и/или определить себе статус самозанятого. Статус самозанятого присваивает гражданину налоговая инспекция после проверки всех необходимых документов. Таким образом, разрешается проблема разграничения между наемным работником и независимым подрядчиком.

Сложнее вопрос разграничения данных понятий стоит, например, в Японии, где отношения, возникающие между работодателем и независимым подрядчиком, регулируются Гражданским кодексом.

Разделение работников и независимых подрядчиков является одной из наиболее важных проблем на рабочем месте в Японии из-за растущей проблемы злоупотребления работодателями использованием труда независимых подрядчиков [11]. Недавняя поправка к Закону об отправке работников была введена в действие с 1 октября 2016 года. В соответствии с ней, в случае сотрудничества, когда работа выполняется в форме использования независимого подрядчика, считается, что получатель услуги (работодатель) предоставил работу для независимого подрядчика (если независимым подрядчиком является компания, то для её сотрудников), поэтому, если такой независимый подрядчик желает быть принятым на работу, будет заключен трудовой договор. Рабочие отношения с независимым подрядчиком не могут быть строго определенными и потому, согласно японскому законодательству, имеют широкий спектр.

В отличие от трудовых договоров, соглашения с независимыми подрядчиками не влекут за собой отношения между начальником и подчиненным и заключаются не между «работниками» (労働者 или «родо-ша») и «работодателями» (使用 или «шие-ша»), а скорее между двумя независимыми предприятиями.

Другими словами, при заключении соглашения с независимым подрядчиком, индивид не является «работником» в глазах японского трудового законодательства и не будет иметь прав, предусмотренных Законом о трудовых стандартах и Законом о трудовых договорах.

Независимый подрядчик в соответствии с японским законодательством – это лицо или организация, работающее в качестве независимого поставщика услуг, и не подлежащее инструктажу или надзору со стороны коммерческой организации-клиента.

При определении того, является ли лицо, работающее на клиента, независимым подрядчиком, административные органы и суды обычно рассматривают вопрос о том, обладает ли независимый подрядчик:

- правом принимать или отказывать в приеме на работу (т.е. не может быть «приказано» работать и может выбрать, соглашаться на задание или нет) – ещё яснее, если человек может и действительно выполняет работу у другого клиента (ов);

- имеет право самостоятельно решать, как выполнять свои собственные услуги и управлять своей работой, кого назначать для выполнения работ (когда независимый подрядчик не является физическим лицом), он не оценивается, не контролируется или не управляется клиентом (клиент может оценивать подрядчика так же, как и любого внешнего подрядчика, но не может дисциплинировать, понижать в должности или иным образом оценивать уникальным для сотрудников способом);

- обладает правом самостоятельно определять рабочее время, рабочие дни;

- берет на себя ответственность за ущерб, связанный с собственной работой, и в противном случае несет всю ответственность за выполнение услуги;

- использует собственные денежные средства и производит платежи, необходимые для выполнения поставленных задач;

- налоговый режим соответствует независимому подрядчику, например, он должен выплачивать потребительский налог, и вести отчетность и доходах бизнеса для целей налогообложения;

- владеет инструментами или материалами для выполнения работы или выплачивает арендную плату за них;

- взносы на страхование по найму, страхование работников от несчастных случаев, трудовая пенсия и медицинское страхование работников не вычитаются из вознаграждения, выплачиваемого физическому лицу.

Таким образом, главными критериями определения независимого подрядчика становятся: его независимость и отсутствие контроля со стороны работодателя – критерии, отличающиеся большой степенью субъективности. В связи с этим, данный вопрос часто становится предметом судебных заседаний, где на основе анализа ряда параметров (право собственности на средства производства; степень контроля работодателя; режим работы; возможность найма и т.д.), выносится решение о принадлежности работника к той или иной группе.

Обращение в суд является частой мерой определения статуса независимого подрядчика и в странах Северной Америки. Вопросы, связанные со статусом самозанятого, с разграничением между самозанятыми и работниками по найму (сотрудниками – employees), а также особенности правового регулирования самозанятых в США регулируются и определяются на основании следующих нормативно-правовых актов: Свод федеральных нормативных актов (Code of Federal Regulations, далее СФНА), Кодекс США (US Code, далее Кодекс), Закон о справедливых условиях труда (Fair Labor Standards Act, далее ЗСУТ), Закон о рабочих местах для малого бизнеса (Small Business Jobs Act, далее ЗРМБ) и другими актами, в том числе, отражающими региональную специфику Штатов (в качестве примера можно привести Трудовой кодекс Калифорнии (California Labor Code)).

По определению СФНА, самозанятым называется лицо, чей доход в основном зависит и определяется оказываемыми услугами в рамках собственной деятельности (бизнесе) или на ферме (20 СФНА, §625.2 [12]). Так, к самозанятым относят:

- индивидуальных предпринимателей (sole proprietor) или независимых подрядчиков (independent contractor), занимающихся торговлей и/или бизнесом;

- лиц, являющихся участником товарищества, занимающегося торговлей и/или бизнесом;

- лиц, занимающихся бизнесом для себя, включая бизнес с неполной занятостью.

Наиболее важным с точки зрения правового регулирования представляется определение границ между понятиями «работник по найму» (employees), индивидуальным предпринимателем и независимым подрядчиком. Кодекс США определяет «работодателя» как «любое лицо, прямо или косвенно действующее по отношению к работнику в интересах работодателя» (29 Кодекс, §203(d), а работника как «любое физическое лицо, нанятое работодателем» (29 Кодекс, §203(е)) [13].

Понятие «нанимать» также строго определено – как «suffer or permit to work», что означает, что если работодатель требует, чтобы сотрудники работали, и дает им на это разрешение, тогда они считаются нанятыми, а затраченное ими время составляет отработанные часы. Очевидно, что такое понимание найма не позволяет в полной мере отразить различия между независимым подрядчиком и сотрудником. В связи с этим, в Законе о справедливых условиях труда разъясняется, что вопрос об определении независимости подрядчика упирается не в четкое определение, а в оценку степени экономической зависимости работника (или подрядчика) от потенциального работодателя.

Важно отметить, что в связи с различным статусом занятости, Закон о справедливых условиях труда (§ 795.105(a)) разъясняет, что независимый подрядчик, оказывающий услуги лицу, не является сотрудником этого лица в соответствии, и требования Закона о заработной плате и рабочих часах не применяются в отношении независимых подрядчиков [14]. Аналогичным образом, обязанности работодателей по ведению учета не применяются к лицу в отношении услуг, полученных от независимого подрядчика.

Таким образом, в общих чертах независимого подрядчика можно определить, как физическое лицо, чья деятельность не контролируется плательщиком, а плательщик может оценивать и вносить свои корректировки только в результат работы подрядчика. Характер отношений между работодателем и работником может являться предметом судебного заседания, в рамках которого будут проведены ряд тестов, направленных на определение степени независимости работника, и, следовательно, его статуса как самозанятого.

Схожая ситуация имеет место в Канаде. Трудовой кодекс Канады (часть III), в частности, применяется только в отношении регулирования трудовых отношений между работодателями и работниками по найму. Независимые подрядчики не являются наемными работниками и, следовательно, не пользуются защитой этих законов. Инспектор/сотрудник по охране труда и технике безопасности должен проанализировать характер имеющихся отношений между работодателем и работником, чтобы определить, могут ли Часть II и Часть III Трудового кодекса Канады применяться к данному лицу как к работнику (т.е. определяется статус самозанятого) [15].

В трудовом законодательстве Великобритании законодательного определения понятия «самозанятость» также не существует. Вместо этого «самозанятые» рассматриваются как остаточная категория, которая определяется ссылкой на «наёмных работников»: те, кто не работает по трудовому договору, являются «самозанятыми» (argumentio a contriario). Самозанятый – это лицо, которое получает доход в Великобритании иначе, чем по найму (независимо от того, работает он также по такой работе или нет). Так как самозанятость реализуется посредством заключения контракта (или договора) на определенную услугу, самозанятость регулируется гражданским законодательством [16].

Самозанятые не имеют трудовых прав, предоставляемых законом наемным работникам, но имеют права и обязанности, изложенные в контракте, который они согласовали с заказчиком или клиентом. В частности, самозанятые не пользуются следующими правами, обычно включенными в трудовой договор: защита от несправедливого увольнения, установленные законом выплаты по болезни, установленные законом отпуска и выплаты по беременности и родам и отцовству, установленная законом выплата по сокращению штата, национальная минимальная заработная плата, перерывы на отдых, оплачиваемый отпуск и ограничения на ночную работу, защита от несанкционированных вычетов из заработной платы и др. В то же время самозанятые имеют права на социальную защиту – страховки медицинской и страховки безопасности труда и т.д.

Раздел 3 Закона 1974.11 уточняет, что:

¾ каждый работодатель обязан осуществлять свою деятельность таким образом, насколько это практически осуществимо, чтобы лица, не работающие у него по найму, не подвергались риску для их здоровья или безопасности;

¾ обязанностью каждого самозанятого лица, которое осуществляет деятельность в соответствии с предписанным описанием, является ведение деятельности таким образом, насколько это практически осуществимо, чтобы он и другие лица (не являющиеся его сотрудниками), не подверглись риску для своего здоровья или безопасности.

Более высокий уровень защиты занятости предоставляется тем самозанятым, которые классифицируются как «работники». Индивидуальные самозанятые лица, которые не занимаются бизнесом за свой счёт, но работают под контролем принципала (то есть «зависимые работники или зависимые подрядчики»), имеют право:

- на защиту от незаконных удержаний из заработной платы (Закон о заработной плате 1986 года);

- защиту здоровья и безопасности (Здоровье и безопасность на работе и т.д. Закон 1974 года);

- минимальную заработную плату (Закон о национальной минимальной заработной плате 1998 года);

- минимальный уровень оплачиваемого отпуска в соответствии с законодательством (Положение о рабочем времени 1998 года, рег. 13);

- минимальную продолжительность перерывов на отдых в соответствии с законодательством (Правила рабочего времени 1998 года, рег. 12);

- право не работать в среднем более 48 часов в неделю (Правила о рабочем времени 1998 года);

- выплаты по болезни в соответствии с законодательством (Закон о взносах и пособиях на социальное обеспечение 1992 года, ст. 151) (viii);

- право не подвергаться менее благоприятному обращению в случае неполного рабочего дня (Закон о Предотвращении неблагоприятного обращения с работниками, занятыми неполный рабочий день 2000 года, рег.5);

- право на автоматическое зачисление в пенсионную систему (Закон о пенсиях 2008 года, ст.3);

- право не подвергаться дискриминации и на равную оплату труда (Закон о равенстве 2010 года, ст. 13 и 66, соответственно).

Зависимые самозанятые лица также имеют право на защиту от незаконной дискриминации, если им отказывают в работе на основании характеристик [17].

В Китае, например, работа независимых подрядчиков регулируется Гражданским законодательством и Договорным правом [18-19]. Так, возможным является заключение трудового договора на срок выполнения работы подрядчика. При отсутствии письменного трудового договора работник будет считаться состоящим в трудовых отношениях, если соблюдены все следующие условия:

- работодатель соответствует квалификационным требованиям работодателя (то есть юридического лица, зарегистрированного в КНР), а работник является физическим лицом в возрасте от 18 до 60 лет.

- работник подчиняется руководству работодателя и пользуется платными услугами, предоставляемыми работодателем.

- услуги, предоставляемые работником, являются неотъемлемой частью основной деятельности работодателя.

Для отдельных категорий населения, в частности, речь идет о малоимущих и социально-уязвимых группах населения (пенсионеры, студенты), используется термин «трудовые услуги» [20]. В отличие от трудовых отношений, трудовые услуги не регулируются Трудовым законодательством, Законом о трудовых договорах, Законом о социальном обеспечении и другими нормативными актами, касающимися занятости. В отличие от работника, состоящего в трудовых отношениях, поставщик трудовых услуг не имеет права на: выходное пособие, пособия по социальному обеспечению, оплату сверхурочной работы, установленные законом ограничения рабочего времени, ежегодный оплачиваемый отпуск, установленный законом, другие права и льготы, связанные с трудовым договором.

Условия расторжения договора о предоставлении трудовых услуг могут быть свободно согласованы сторонами, что не допускается трудовым договором. Контракт на оказание трудовых услуг может быть заключен в любой форме; закон не предусматривает, что он должен быть составлен в письменной форме.

Таким образом, выделяются два основных подхода к рассмотрению самозанятости: как трудовых отношений, откуда логично вытекает проблема разграничения трудовых и нетрудовых отношений (например, Франция, США, Канада); и отношений по договору, регулирующихся гражданским правом (Япония, Китай).

Тем не менее, несмотря на наличие проблемы с фактическим разграничением статуса независимого подрядчика от наемного работника в том, что касается вопросов независимости и контроля работника, возможности иностранного участия в самозанятости и организации профсоюзов в большинстве рассмотренных стран остаются доступными, и часто ложатся в основу новых иммиграционных программ (Канада, Германия).

Вопросы социальных гарантий для самозанятых решаются в странах дальнего зарубежья по-разному. В США, в соответствии с Кодексом США, самозанятые должны платить налог на самозанятость (налог на социальное обеспечение и медицинскую помощь). К социальному обеспечению в данном случае относятся взносы на пенсионное обеспечение, страхование инвалидности и страхование на случай потери кормильца.

В Великобритании самозанятые, как и наемные работники, имеют право на базовую государственную пенсию. Британская национальная служба здравоохранения финансируется государством за счёт общего налогообложения [21]. Она универсальна в том смысле, что предоставляет комплексные и бесплатные медицинские услуги всем жителям Великобритании, включая самозанятых. При прежнем режиме работники имели право на дополнительную государственную пенсию (также известную как «Вторая государственная пенсия»), которая основывалась на их заработке. Самозанятые также имеют право на Пенсионный кредит – пособие, предоставляемое тем, кто достиг пенсионного возраста штата и имеет низкий доход. Самозанятые имеют право на такое же необлагаемое налогом личное пособие, как и наемные работники, которое на 2020-2021 годы было установлено в размере 12 750 фунтов стерлингов [22].

Аналогичные условия зафиксированы и во Франции, где социальное обеспечение самозанятых осуществляется в рамках той же схемы, что и для наёмных сотрудников, с тем условием, что самозанятые обязаны платить взносы на социальное обеспечение, исходя из своего налогового статуса и выбранного режима налогообложения.

Более свободный режим социального обеспечения самозанятых наблюдается в Германии. Самозанятые, в целом, не охвачены социальным обеспечением. Они несут ответственность за организацию собственного ухода по старости и медицинского обслуживания, а также за финансовые средства, на которые они могут рассчитывать в периоды отсутствия работы [23]. Кроме того, с 2006 года самозанятые работники могут при определенных условиях вносить взносы в государственную систему страхования по безработице. Необходимыми предварительными условиями являются: самозанятые работники должны работать не менее 15 часов в неделю в рамках своей самостоятельной деятельности; они должны вносить взносы в систему страхования по безработице не менее 12 месяцев в течение последних двух лет. До 2006 года самозанятые работники не имели доступа к предусмотренной законом программе страхования по безработице.

Так, самозанятые ответственны за организацию собственного медицинского и пенсионного обеспечения, а также в вопросах страхования безработицы. Они могут присоединиться к системе медицинского страхования и/или страхования безработицы, как частной, так и государственной, на добровольной основе. Схожий подход к социальному обеспечению отмечается в Канаде.

Заключение. Проведенный анализ позволил выделить два основных подхода к рассмотрению самозанятости: как трудовых отношений, откуда логично вытекает проблема разграничения трудовых и нетрудовых отношений (например, Франция, США, Канада); и отношений по договору, регулирующихся гражданским правом (Япония, Китай).

Несмотря на то, что социальное обеспечение самозанятых в рассмотренных странах осуществляется на разных основах - как на добровольной (Германия, Канада), так и на обязательной (Франция, США), авторами выявлен доминирующий подход к определению обязанностей работодателей по отношению к трудовым правам самозанятых: во многих странах считается, что независимый самозанятый работник не обладает всей полнотой трудовых прав и гарантий, обеспечиваемых работодателем в силу закона своим наемным работникам. Трудовые права и обязанности самозанятых регламентируются в заключенных контрактах с работодателем (заказчиком или клиентом).

Исходя из зарубежного опыта можно утверждать, что и в Российской Федерации только определение правового статуса самозанятых граждан на уровне Федерального закона «О занятости населения в Российской Федерации» не решит в полной мере проблемы разграничения правовых дефиниций самозанятых (зависимых и независимых подрядчиков) и наёмных работников, а также определения прав и обязанностей как самозанятых (зависимых и независимых подрядчиков), так и работодателей (заказчиков) при осуществлении взаимодействия в процессе выполнения работ/оказания услуг.

По мнению авторов, определение правового статуса самозанятых на государственном уровне должно дополняться правовым обеспечением условий распространения на самозанятых базовых (минимальных) государственных гарантий в сфере труда, занятости, социальной защиты. Это предполагает проведение спектра исследований специфики определения для самозанятых их рабочего места и условий труда на нем, нормативной продолжительности рабочего времени, содержания трудовых функций, рабочего времени, возможности и необходимости применения к самозанятым требований профессиональных стандартов, права на досрочный выход на пенсию, права на опережающую профессиональную подготовку/переподготовку и др.

Тенденция к индивидуализации труда, характерная для многих стран, и находящая проявление в том числе в расширении сегмента самозанятости и индивидуального предпринимательства, является серьезным вызовом для системы регулирования социально-трудовых отношений во всех странах мира, в связи с чем авторы предполагают продолжить изучение зарубежного опыта, поставив в фокус исследования возрастающий риск снижения уровня социальной защищенности граждан, переходящих из отношений трудового найма к самозанятости.