Применение дистанционного формата работы и его правовое регулирование в Российской Федерации

Введение

В 2013 г. в Трудовой кодекс Российской Федерации введена глава 49.1, посвященная труду дистанционных работников или, иными словами, работников, осуществляющих свои трудовые функции вне административно -территориального нахождения работодателя. До 2020 года, а точнее, с 2013 года и до введения режима самоизоляции на период пандемии COVID-19, нормы гл. 49.1 ТК РФ были менее актуальны, нежели после января 2020 г., в связи с введением режима нерабочих дней [12, 13, 15] с 30.03.2020 – по 11.05.2020 г. в России и проведением других карантинных мероприятий.

Если до введения режима самоизоляции необходимость в дистанционном формате могла быть объяснима характером непосредственной трудовой функции работника, вопросом удобства для работника и (или) работодателя, то после введения режима обращения к данному формату взаимодействия работника и работодателя обосновано соображениями общественной безопасности, охраны жизни и здоровья граждан.

Снятие ограничительных мер, связанных со свободой передвижения и работой офлайн в офисах, не привело к отказу от дистанционной работы в стране. Если часть дистанционных работников вернулась к работе в офисе, то другая часть осталась работать в дистанционном режиме, третьи же перешли на гибридный формат работы. Некоторые исследователи заметили следующую тенденцию заявления просьб работников о переводе их на гибридный формат работы [10]. Следует отметить, что по данным американских и европейских СМИ [17, 18] после снятия режимов самоизоляции на дистанционной работе, а точнее ее гибридном варианте, осталась часть высокообразованной рабочей силы, а это значит, что основная ставка в контексте дистанционной работы всегда будет делаться в пользу высококвалифицированного, высокооплачиваемого меньшинства от всей рабочей силы рынка труда. Благодаря массовости ухода на дистанционную работу на определенный период в 2020 году участники трудовых правоотношений (как работники, так и работодатели) познакомились с дистанционным форматом работы, оценили плюсы и минусы такой работы, сделали для себя выводы о возможности для себя лично работать на условиях дистанционной работы как в режиме чрезвычайных ситуаций, так и вне такого режима.

Несмотря на век глобализации и информатизации, глубокой цифровизации общества резкий переход в 2020 г. на дистанционный формат взаимодействия в трудовом коллективе с работниками, контрагентами, сопровождался стрессами, конфликтами и другими негативными реакциями, характерными для состояния неопределенности как в обществе в целом, так и в душевном состоянии отдельного человека. Не будем отрицать и положительные стороны введения в этот период дистанционной работы: для некоторых работников появилась возможность быть ближе к семье, отдохнуть от дороги на работу и обратно, и др.

Свою наибольшую актуальность тема дистанционной работы и ее правового регулирования приобрела в 2020 г. о чем свидетельствует судебная практика: большинство решений судов высшей инстанции были приняты в период со второй половины 2019 г. по 2024 г. (в том числе решения по конкретным делам судов высшей инстанции: Верховного суда РФ и Конституционного суда РФ, а также различные обзор судебной практики по расторжению трудовых договоров).

Большая часть разъясняющих писем органов власти, таких как Минтруд России, СФР РФ, Роструд, Минфин России, ФНС России, Гос. инспекций труда по отдельным городам также составлены в последние годы. Основная модернизация трудового права в области дистанционной работы (гл. 49.1 ТК РФ) произошла в период с 8.12.20 г. – по 7.10.2022 г., посредством принятия федеральных законов от 8.12.2020 г. №407-ФЗ, от 22.11.2021 г. №377-ФЗ, от 7.10.2022 №376-ФЗ. Данные изменения имеют характер изначально непредполагаемых (непрогнозируемых) [1], поскольку основным толчком для их принятия были эпидемиологические обстоятельства.

В предмет научного анализа данной работы вошли статьи, посвященные причинам развития правового института дистанционной работы, например: Адриановская И.М. [1]. Воробьева Р.А. [2], Дапонте М. [5], Шуралева С.В. [16] рассматривают острый вопрос о том, как защитить частную жизнь работника при выполнении дистанционной работы. Если Лушникова М.В., Лушников А.М. [9] анализируют в целом отличительные черты дистанционной работы, то Евтеев В. [6] уделяет особое внимание отдельным вариантам дистанционной работы – гибридному формату, а Старцева Р., Меркулов М., Олифирова И. [14] – дисциплинарной ответственности дистанционных работников. Внимание исследователей от правового регулирования правового института дистанционной работы в период пандемии естественным образом смещается на настоящее и будущее его состояние, на происходящие и потенциальные состояния в правовой реальности нашего государства: Кузнецов Д.Л. [8], Менкенов А.В. [10], Пурге А.Р. [11].

Целью настоящей статьи является изучение правового института дистанционной работы на предмет обоснования его актуальности в Российской Федерации, а также обозначения некоторых проблем правового регулирования. Автор предложил гипотезу, заключающуюся в рассмотрении дистанционной работы как об активном и масштабно развивающемся формате работы в Российской Федерации, не лишенным проблеммных аспектов.

Автор использовал следующие методы исследовательской работы: анализ первичной литературы, сравнительно-правовой, сравнительно-исторический, анализ научной литературы.

Исследование и его результаты

В зарубежном законодательстве используют следующие синонимичные «дистанционной (удаленной) работе» словосочетания: «peripheral jobs, hot desk, flexplace, home-based work, remote work, telehome-working, teleworking, telejob, distant work, eWork, work-at-home [7]. На наш взгляд более корректным в контексте российского трудового права являются: remote work - удаленная работа, а также distant work - дистанционная работа.

В советском трудовом законодательстве [3] ближе всего к правовому институту дистанционной работы - институт надомного труда, который существует и в современном законодательстве как отдельный правовой институт параллельно с дистанционной работой. Рассмотрим, что же понимается российским законодателем под трудом дистанционных работников на сегодняшний день. Признаки дистанционной работы содержатся в определении дистанционной работы, приведенном в ст. 312.1 ТК РФ и к ним относятся: а) осуществление работником трудовой функции; б) труд выполняется вне административно-территориального нахождения работодателя; в) стороны трудового договора систематически взаимодействуют по рабочим вопросам; г) средством взаимодействия сторон является Интернет и др. информационно-телекоммуникационные сети. В закрепленном в ТК РФ определении дистанционной работы реализуется принцип единства и дифференциации правового регулирования труда удаленных работников, при этом общее в том, что по-прежнему между работником и работодателем заключается трудовой договор, в том числе дополнительное соглашение к нему стандартно – в письменной форме. Также, хотя это прямо не предусмотрено, но из логики законодателя следует, что к дистанционным работникам применяется правило определения дня заключения договора как дня, когда работник фактически приступил к работе, предусмотренное ст. 61 ТК РФ (данная позиция получила отражение в определении судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 16.09.2019 N 5-КГ19-106). На дистанционного работника распространяются также и другие положения ТК РФ, если иное (специальное) правило не установлено гл. 49.1 ТК РФ.

Дифференциация правового регулирования задается законодателем на основе главного признака дистанционной работы – удаленность работника от стационарного рабочего места, организованного работодателем. Поэтому законодатель использует слова «дистанционный» и «удаленный» как синонимы. Рабочее место потенциально может находиться в месте административно-территориальной дислокации работодателя, а если стороны договорились об обратном, то фактическим рабочим местом становится любое другое общественное место, например: жилье работника, кафе и другое место общественного пользования. Как в случае с полной дистанционной работой (вне офиса), так и в случае с комбинированной работой (офис/вне офиса) у работника нет стационарного рабочего места, предоставленного работодателем, при этом главное, что есть место работы (данное требование содержится в ст. 57 ТК РФ), которое должно быть определено в условиях трудового договора. Согласовывая трудовой договор и подписывая его, необходимо внимательно отнестись к условию договора о рабочем месте и месте работы, поскольку если рабочее место все-таки будет обозначено в трудовом договоре, то данное условие станет обязательным для сторон, на это обращают внимание, в частности: М.В. Лушникова и А.М. Лушников [9, с. 619].

Как верно отмечает Воробьева Р.А. [2] работодатель способен контролировать рабочее место работника, хотя бы и находящееся вне офиса работодателя, в физической отдаленности от него, посредством закрепления на компьютере работника программы, отслеживающей действия работника за компьютером (Bitcop, Kickidler, Hubstaff, Toggl, Tracker и др.). При этом некоторые программы отслеживания могут работать явно, фиксируя время «прихода на работу», то есть включения компьютера, «время ухода», посещенные страницы сайтов и т.д., так и скрыто для работника.

По мнению Шуралевой С.В. отдельные формы контроля на рабочем месте в домашних условиях должны быть ограничены, а то и запрещены; виды и формы контроля не могут быть чрезмерными, у работодателя должно быть объяснение для вторжения в частное пространство работника [16]. Соглашаясь с Шуралевой С.В. в том, что формы контроля, которые применяются работодателем должны быть ограничены, а некоторые и запрещены, отметим, что понятие чрезмерности в контексте частной жизни работника не должно применяться вовсе. На наш взгляд, любое вторжение работодателя в частную жизнь работника (наблюдение через камеру, прослушивание, установка скрытых программ и т.п.) является нарушением права на неприкосновенность личной жизни работника, а использование программ контроля потенциально содержат в себе угрозу нарушения указанного права.

По мнению Дапонте М. [5] применение скрытых, «защитных» программ отслеживания должно быть задокументировано и аргументировано. На наш же взгляд применение любых отслеживающих программ (как открытых, так и скрытых) должно быть задокументировано и обосновано. Если работодатель (здесь мы говорим в целом о российской практике), вводя режим коммерческой тайны издает внутренние локальные акты, с которыми знакомит работника и тем самым защищает свою коммерческую тайну, то почему он бывает столь неуважителен и безразличен к частной жизни своего работника, устанавливая скрытые программы отслеживания, кроме того, непонятно почему сам работник бывает столь беспечен по отношению к собственной частной жизни, принимая условия в которых не обозначены или абсолютно размыты границы личности/работника.

Интерес представляет также вопрос о принадлежности дистанционного работника к коллективу. Как указывает Менкенов А.В. [10] неподконтрольность дистанционного работника работодателю говорит о том, что дистанционный работник не является частью трудового коллектива. С этим мнением согласиться не можем. В процессе работы посредством обмена электронными документами, осуществления звонков, обмена электронными письмами дистанционный работник коммуницирует с другими работниками, даже, если физически не пребывает на территории работодателя и не находится в живом, непосредственном диалоге с другими работниками.

Еще одно условие, возможности работы на условиях дистанционной работы необходимо еще одно условие – это доступ работника к информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети «Интернет» и электросвязи. Кроме того, для эффективного и оптимального взаимодействия сторон трудового договора, для полноценного и качественного выполнения дистанционным работником трудовых функций, работодатель обеспечивает работнику доступ к различным ПО (программа ЭВМ или группа программ ЭВМ). Кроме того, дистанционное взаимодействие работников с работодателем возможно в большей степени только благодаря системе электронного документооборота. Система электронного документооборота регламентирована статьями 22.1 – 22.2 ТК РФ, введенными в действие ФЗ №377 от 22.11.2021 г. Приведенная норма-дефиниция дистанционной работы не претерпела никаких изменений, она применяется в том виде, в каком была введена в действие законодателем изначально.

Законодатель установил возможность осуществления дистанционной работы без ограничения срока ее выполнения - на постоянной основе (в рамках договора на неопределенный срок), и с указанием периода ее выполнения – на временной основе: а) непрерывно на срок не более 6 месяцев; б) периодически (чередуя дистанционную работу с работой на стационарном рабочем месте). Вариант чередования периодов дистанционной работы с периодической работой на территории работодателя в трудовом праве называют «гибридным режимом», «гибридным форматом работы», «комбинированным типом занятости». Подобным образом определяет гибридный формат Евтеев В. [6], при этом из данного им определения следует, что удаленная работа может осуществляться не ограничена жильем работника. Как указывает Головина С.Ю. [4] именно комбинированный тип занятости был наиболее активно применяемым в период пандемии.

Конкретные варианты работы (постоянно либо временно, непрерывно либо периодически) должны быть указаны в трудовом договоре, либо в дополнительном соглашении к нему (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ).

Лицо, выполняющее дистанционную работу, именуется дистанционным работником. Законодатель не устанавливает в главе 49.1 ТК РФ условий по фактическому местонахождению работника: Российская Федерация или же иностранное государство. Тем не менее, Минтруд России в своем письме, посвященном дистанционной работе гражданина РФ, проживающим за границей (от 7.12.2016 г. №14-2/ООГ-Ю811) указывает, что в ТК РФ не прописана возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с россиянином, осуществляющим трудовую деятельность на территории иностранного государства, поскольку возникает трудность обеспечения охраны труда в отношении дистанционного работника. Выход из этой ситуации, по мнению Минтруда – заключение гражданско-правового договора. Письма Минтруда носят рекомендательный характер, а потому, на наш взгляд, не должно применяться, так как искажает природу трудового договора и создает угрозу реализации социальных и трудовых прав, которые предоставляет работнику законодатель через трудовой договор. Противоположного мнения (мнению Минтруда) придерживаются Федеральная налоговая служба и Министерство финансов (письмо Минфина России от 14.03.2023 г. №03-04-06/21160; письмо ФНС России от 15.07.2021 г. №БС-4-11/9947@ и др.).

Выполнение трудовой функции дистанционно возникает в связи с заключением трудового договора, либо на основании принятого работодателем локального нормативного акта. Второй вариант реализуется в связи с временным переводом работника на дистанционную работу, инициатором которого является работодатель, случаи же такого перевода указаны в ст. 312.9 ТК РФ. Единовременно и масштабно в истории нашего государства к дистанционной работе привлекались работники в связи с пандемией COVID-19 именно на основании локального нормативного акта, в рамках ст. 312.9 ТК РФ, принятой и введенной в действие 8.12.2020 г. законом №407-ФЗ. В данный период времени актуальным и востребованным основанием для дистанционных трудовых отношений является трудовой договор.

Заключение трудового договора, предметом которого является дистанционная работа, имеет свою специфику, выражающую один из аспектов сущности дистанционной работы, которая состоит в возможности его заключения посредством обмена между работником и работодателем электронными документами. Трудовой договор на бумажном носителе, даже при условии того, что произошел обмен электронными документами, может быть сформирован по письменному заявлению работника. В случае подачи такого заявления работодатель обязан в течение трех рабочих дней направить работнику экземпляр трудового договора или дополнительного соглашения на бумажном носителе (ст. 312.2 ТК РФ).

Как верно отмечает Пурге А.Р. «электронный способ является не формой, а способом фиксации передачи документа» [11]. На наш взгляд, все-таки сам электронный документ, как электронная форма ближе к письменной форме, поскольку есть возможность воспроизвести ее на бумажном носителе.

Документы, обычно сопровождающие трудоустройство (ст. 65 ТК РФ) при устройстве на дистанционную работу предоставляются работодателю в электронной форме, если иное не установлено законодательством РФ, при этом работодатель вправе потребовать нотариально заверенные копии документов на бумажном носителе, но это по его усмотрению. По мнению Кузнецова Д.Л. [8] законодатель должен был предусмотреть условие о том, за чей счет будет нотариальное удостоверение документов. На наш взгляд, если истребование документов происходит по инициативе работодателя, то подготовка этих документов должна осуществляться за счет работодателя, ведь это у него сомнения в достоверности документов и это он предлагает работу на условиях дистанционного режима. Но, учитывая использование слова «требовать» в отношении работника, предполагается все же, что расходы на нотариальное заверение документов понесет будущий работник.

Для заключения трудового договора путем обмена электронными документами, необходимо наличие у работника документа, подтверждающего регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета при этом работник, впервые вступающий в трудовые правоотношения, должен получить этот документ самостоятельно.

Ознакомление с внутренними локальными актами работодателя, во исполнение ч. 3 ст. 68 ТК РФ осуществляется в рамках дистанционных трудовых правоотношений в форме обмена электронными документами. На наш взгляд, работник может быть ознакомлен с внутренними локальными документами любым способом, главное, чтобы бы была достигнута цель – ознакомление. Так, Конституционный суд РФ допускает возможность ознакомления работника с локальными актами путем открытия электронного доступа к их копиям, причем под роспись (определение Конституционного Суда РФ от 28.09.2023 №2534-О, о соблюдении конституционных прав гражданки и отсутствии факта их нарушения ст. 67, 71 и 312.2 ТК РФ).

Несмотря на дистанционный характер работы и преимущественно электронное взаимодействие и электронный документооборот, дистанционный работник вправе использовать трудовую книжку как на бумажном носителе (если она была заведена до 01.01.2021 г.), так и в электронной форме, при этом в первом случае, для внесения в нее записи работнику необходимо представить работодателю трудовую книжку на бумажном носителе для внесения в нее соответствующей записи. Дистанционная работа является один из немногих случаев, когда трудовой договор может стать единственным документом, подтверждающим период выполнения дистанционной работы, т.к. согласно ст. 312.2 ТК РФ работодатель вносит запись о работе в трудовую книжку только по желанию работника.

Заключение

В заключение следует отметить следующее. Как в условиях мирной жизни (в виду транспортной удаленности, удобств и др. обстоятельств работодателя или работника), так и в условиях чрезвычайного, военного положения, применение удаленного формата трудовых отношений является оптимальным для их участников. Кроме того, дистанционный формат работы в сложных для государства и общества условиях (например: военных действий, чрезвычайных ситуаций, безработицы) иногда является единственной спасительной возможностью для сохранения его материального положения и реализации профессиональных компетенций работника.