О некоторых аспектах правового регулирования труда дистанционных работников в Российской Федерации

Введение

Нормативно-правовое регулирование труда дистанционных работников осуществляется специальными нормами гл. 49.1 ТК РФ. Данная глава регламентирует труд дистанционных работников - работников, выполняющих дистанционную работу вне административных помещений или любого другого постоянного местонахождения работодателя. Прошло более десяти лет с момента вступления в юридическую силу положений гл. 49.1 ТК РФ, и по истечении этого достаточно большого периода времени можно говорить об оправданности и эффективности введения дистанционного формата работы как для работников, так и для работодателей (юридические аспекты и аспекты психологии труда).

В предмет научного анализа данной работы вошли статьи, посвященные изменениям, внесенным в положения ТК РФ о дистанционной работе в 2021 г., например, Белицкая И.Я,, Коршунова Т.Ю. [1, 2] и др. Головин С.Ю. [5] рассматривает дистанционную работу с позиций либерализации и цифровизации трудового законодательства. Зайцева А.В., Абакумова О.А. [7] помимо иных аспектов анализируют понятие трансграничности при осуществлении трудовых функций. Статьи Петрова А.Я. [12] и Чучи С.Ю. [16] интересны рассмотрением проблем гигиены и охраны труда дистанционных работников. Всех исследователей, на которых мы ссылаемся в статье, объединяет интерес к перспективности института дистанционной работы, ее достоинствам и недостаткам, а в случае выявления недостатков (например, о контроле труда дистанционных работников, о проблеммах гигиены труда и др.) – пути их преодоления. Ни один автор не считает дистанционную работу ошибочным, неоправданным введением в трудовое право России.

Целью настоящей статьи является изучение правового института дистанционной работы на предмет выявления его достоинств и недостатков, а также проблем правового регулирования. Автор предложил гипотезу заключающуюся в предположении о дальнейшем увеличении масштабов дистанционной работы, что требует своевременного реагирования и преобразования нормативно-правовой базы для правового регулирования дистанционной работы.

Автор использовал следующие методы исследовательской работы: анализ первичной литературы, сравнительно-правовой, сравнительно-исторический, анализ научной литературы.

Исследование и его результаты

В 2020 г. законом № 407-ФЗ законодатель ввел в главу ТК РФ о дистанционной работе статью 213.3, посвященную различным формам и способам взаимодействия дистанционного работника и работодателя. Эти особенности заключаются в том, что если трудовой договор заключается в электронном виде, то и расторгается он в таком же порядке, то есть путем обмена электронными документами. При этом электронный документообмен должен быть сопровожден обязательной квалифицированной подписью обеих сторон. Но не все электронные документы, которыми обмениваются стороны трудового договора должны быть подкреплены квалифицированной электронной подписью (далее по тексту – ЭЦП). Для договора и дополнительных соглашений к нему, а также для договора о материальной ответственности законодатель установил требования подписания в более строгом порядке, то есть с применением квалифицированной ЭЦП. Остальные же электронные документы могут быть оформлены и в дальнейшем запущены в документооборот без применения квалифицированной ЭЦП, например: простой электронной подписи или без таковой путем отправки документа через специальные программы ЭВМ (Lotus Notes и др.), электронную почту Mail, Google и др. Формы такого взаимодействия посредством обмена электронными документами или документами на бумажном носителе устанавливаются внутренними локальными актами работодателя, или коллективным договором, а если эти формы не установлены вышеупомянутыми документами, либо они установлены, но в отношении отдельного работником вводятся особенности электронного взаимодействия, то трудовым договором, дополнительным соглашением к нему. На наш взгляд, в контексте данной статьи, ее положения направлены на то, чтобы посредством указанных форм взаимоотношений работника и работодателя была достигнута цель получения сторонами трудового договора документа, а также несомненности факта подписания документа лицом, указанным в документе в качестве соответствующей стороны. Сторона, которая получила документ не должна оставлять документ без внимания и отклика, в связи с чем обязана подтвердить получение электронной корреспонденции в предложенный работодателем срок. Ответное реагирование должно быть осуществлено путем направления в ответ другой стороне соответствующего электронного документа. Конкретный срок для ответа регламентируется на уровнях коллективного договора, либо локальных внутренних актов работодателя, а если этой информации нет в упомянутых документах, то на уровне трудового соглашения или дополнительного соглашения к нему. Такое подтверждение формируется в секунды и не оставляет сомнений в доставке ни у отправителя, ни у получателя. Почти все электронные почтовые сервисы позволяют получить подтверждение, постоянно увеличивается количество оцифрованных программ [11, с. 6]. Если работнику необходим какой-либо документ, его копия, связанные с работой (их перечень предусмотрен ст. 62 ТК РФ), работодатель выдаст их в той форме, которую выберет и на которую укажет в своем заявлении работник.

Законом 407-ФЗ введены специальные нормы по таким условиям труда удаленного работника как режим времени и времени отдыха (ст. 312.4 ТК РФ). Все моменты, связанные с рабочим временем, в частности, длительность и (или) периодичность выполнения дистанционным работником своей работы при временной дистанционной работе отражаются либо во внутренних локальных нормативных актах работодателя, либо в непосредственном трудовом договоре или возможном дополнительном соглашении к нему. При этом, если в вышеприведенных документах нет запрета, то работник самостоятельно выстроить свой режим рабочего времени. Несмотря на всю либеральность данной нормы права, у нее есть один минус - она несколько ослабляет бдительность работника. Риск состоит в том, что если все-таки определенно не зафиксировать особенности рабочего времени в трудовом договоре, то это может привести к конфликтным ситуациям между работодателем и работником, причем источником конфликта чаще всего будет выступать работодатель. Основой для конфликта состоит в степени контакта работодателя и работника. Корпоративная культура "всегда на связи" (always on) становится неким общим правилом, ожидаемым от работника поведением, что не всегда возможно и оправдано. Нарушение этой культуры приводит к конфликтам и эмоциональному выгоранию работника. Поэтому лучше изначально (до заключения трудового договора либо перевода на дистанционную работу) максимально подробно регламентировать режим взаимодействия сторон трудового договора, к примеру: предусмотреть продолжительность ответов на письма работодателя.

На наш взгляд, режим работы дистанционного работника - это самое уязвимое место дистанционного работника, если изначально (до перехода на дистант) режим взаимодействия детально не регламентирован и не обсужден. Как верно отмечает Чесалина О.В. девиз "всегда на связи" (always on) сопровождается перенапряжением человеческого организма и, как итог – к эмоциональному выгоранию [15, с. 107]. Чесалина О.В. в обоснование своего тезиса приводит европейскую практику дистанционной работы, согласно которой по дистанционные работники перерабатывают, а также чаще чем классические работники занимают работой свои выходные дни.

Петров А.Я. [12] обозначил важную проблему охраны и гигиены труда в российском трудовом праве, указав, что глава 10 ТК РФ не содержит ни единого упоминания о гигиене труда, ни, тем более, раскрытия понятия «гигиены труда». При этом, под гигиеной труда Петров А.Я. понимает нормы, направленные на недопущение снижения работоспособности работника [12]. При таком подходе законодателя к охране и гигиене труда (отсутствие норм по гигиене труда для дистанционных работников), дистанционный работник, в силу некоторой латентности его труда, обособленности и выхода из непосредственного контакта работодателем и другими работниками, ограниченности полноценного общения: с обменом эмоций, одновременного использования всех органов чувств при контакте с другими работниками и работодателем, несоблюдения самим работником непосредственно, либо работодателем границ рабочего времени, находится под угрозой снижения трудовой эффективности. Под угрозой его психологическое состояние и физическое здоровье, как обусловленное психосоматическим здоровьем, а значит под вопросом его высокая и даже оптимальная работоспособность.

Работодателем и временным работником могут быть предусмотрены порядок и условия выхода работника по инициативе работника и работодателя для работы на стационарное рабочее место и тогда речь идет о гибридном формате работы.

Законодатель прописал, что время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время. Данная правовая норма ясностью не обладает, поскольку не понятно, речь идет о любом взаимодействии в течении установленной продолжительности рабочего времени или и о взаимодействии в том числе после окончания установленной продолжительности рабочего времени. Казалось бы, очевидная вещь, ведь обсуждение рабочих вопросов на совещаниях, индивидуальных встречах, передача документов на подпись и другие подобные моменты взаимодействия с работодателем в режиме офлайн всегда включалось в рабочее время, но, будем надеяться, что законодатель прописал эту норму в ст. 312.4 ТК РФ с тем, чтобы обозначить наличие границ рабочего времени работника и защиты его прав.

Очень часто при дистанционной работе работодатель использует специальные программы для контроля за рабочим процессом работника, использованием времени в течение рабочего дня. По вопросу контроля за работником существуют разные точки зрения, чаще оценка применения подобных технических средств положительная [3, 13]. Результаты контроля ложатся в основу вывода об эффективности работника и, как показывает практика, могут послужить основанием для его увольнения [9]. На наш же взгляд, если под рабочим местом понимать «рабочий стул и стол» и «компьютер» и сводить трудовую функцию лишь к сидению на рабочем стуле и за рабочим столом, нахождению в сети за рабочим компьютером, то навряд ли это приведет к эффективным показателям работы.

Важная норма права содержится в ст. 312.5 ТК РФ, которая содержит одно единственное предложение, декларирующее гарантию по оплате труда дистанционного работника; статья также была введена в действие в 2020 г. законом №407-ФЗ. Гарантия состоит в том, что работнику не может быть уменьшен размер зарплаты на том основании, что работа выполняется дистанционно. Воля законодателя нами полностью поддерживается, поскольку «льготность» такого режима иллюзорна, сопровождается своими трудностями (разграничением личной, домашней жизни от рабочего процесса, ограниченность в живом общении и т.д.), при фактическом выполнении такого же характера и объема работы, что и офлайн.

Особенности организации труда (ст. 312.6 ТК РФ) связаны с техническими средствами и средствами защиты информации, которые понадобятся при использовании техники, для защиты рабочей информации, причем перечень этих средств не является закрытым (далее по тексту – техникой).

По общему правилу техникой дистанционного работника обеспечивает работодатель. Дистанционный работник вправе использовать собственную или арендованную технику, но только с согласия или с ведома работодателя. Такое обязательное согласование с работодателем, на наш взгляд, связано с вопросами охраны коммерческой или государственной тайны. В целях обеспечения правовой охраны информации окончательное решение по вопросу о технических средствах - за работодателем. Эрделевский А.М. [17] обращает внимание на разницу используемой законодателем терминологии: «с согласия», «с ведома», и если согласие предполагает получение электронного документа в ответ на предложение работника, то «с ведома» означает как минимум направление работодателем в адрес работника подтверждения о получения электронного документа с предложением от работника. На наш взгляд, данная логика вполне обоснована. В случае использования техники работника работодатель обязан компенсировать работнику использование техники, а также расходы, связанные с использованием этой техники. Порядок, размеры, компенсации, связанные с использованием техники работника устанавливаются либо на уровне локальным нормативных актов, либо конкретным трудовым договором, а также дополнительным соглашением к нему.

Исходя из того, что дистанционные работники работают отдаленно от стационарного рабочего места работодателя, в отношении них действуют некоторые положения ст. 217 ТК РФ об охране труда, а именно: те, что касаются обязательного социального страхования, расследования производственных несчастных случаев, а также выполнения предписаний должностных лиц контролирующих государственных органов.

Согласно ст. 312.7 ТК РФ основная задача работодателя, она же – обязанность в области охраны труда своих дистанционных работников – это ознакомление дистанционных работников с инструкциями, позволяющими правильно и безопасно пользоваться техникой, которая вручена работодателем работнику. Таким образом, круг мероприятий работодателя по охране труда конкретен и не велик, по сравнению с организацией охраны труда работника непосредственно на производстве, а по гигиене труда – отсутствуют вовсе.

Основываясь на принципе единства и дифференциации правового регулирования дистанционной работы, помимо оснований для расторжения договора предусмотренных ст. 81 ТК РФ, законодатель ввел несколько специальных оснований для расторжения трудового договора с исследуемой категорией работников (ст. 312.8 ТК РФ). Первым таким основанием является отсутствие взаимодействия работника с работодателем. При этом указано, во-первых, что взаимодействие ожидается по рабочим вопросам. Во-вторых, взаимодействие, для привлечения к ответственности, должно быть потеряно более двух дней подряд. Отсчитывается же двухдневный срок со дня получения работником запроса работодателя. Необходимо учитывать, что день отправления запроса и день получения его работником чаще всего совпадают, за исключением случаев технических сбоев. Основанием для освобождения от меры дисциплинарного взыскания будут конкретные уважительные причины. Напомним, что под «взаимодействием» в данном контексте ТК РФ понимает контакт, посредством обмена электронными документами по рабочим вопросам. Отсюда, личное общение, не связанное с непосредственной трудовой функцией работника - по посторонним от рабочих вопросам к взаимодействию отнести нельзя (по смыслу ст. 312.8 ТК РФ и используя буквальное толкование). Также возникает вопрос, считается ли отсутствием взаимодействия невыполненное работником задание работодателя? Все же, думается, что говоря об отсутствии взаимодействия законодатель ведет речь об отсутствии факта выхода на связь с работодателем в течение указанного периода времени, тогда как невыполнение или ненадлежащее выполнение запроса работодателя, при наличии факта выхода на связь в оговоренный период времени, должно служить основанием для постановки вопроса об увольнении по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Следует также отметить, что иной максимальный срок отсутствия на связи может быть установлен порядком взаимодействия работника и работодателя. Вторым специальным основанием для увольнения является изменение работником местности выполнения трудовой функции, хотя, на наш взгляд, корректнее было бы говорить о смене местности постоянного проживания. Такая перемена должна вести к невозможности дальнейшего сотрудничества с работодателем. Так, переезд в недружественное Российской Федерации государство может стать основанием для прекращения трудовых правоотношений с ним. Работодатель в подобном случае вправе ссылаться на Указ президента РФ «О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации» от 01.05.2022 №250. Невозможность осуществления трудовой функции ввиду издания указа Президента РФ является основанием для прекращения трудового договора с дистанционным работником, а более глубокой причиной является высокий риск разглашения информации при обеспечении сохранности информации.

Заржицкая Л.С. указывает на неограниченность понятия «уважительных причин» [6], что понятно, учитывая многообразие возможных ситуаций.

Как верно указывает Иванова А. [8], еще одной причиной невозможности осуществления продолжения трудовых правоотношений в рамках дистанционной работы является смена часовых поясов. При этом, по мнению Белицкой И.Я. и Корнушовой Т.Ю. [1], у работника нет оснований для увольнения в данном случае. С последней позицией мы не согласны. Дело в том, что чем больше разница во времени между регионами, тем меньше времени остается для активного онлайн взаимодействия работника и работодателя, особенно, если работник работает на полную ставку, и, тем больше пространства для нерешенных своевременно рабочих вопросов. Такая ситуация потенциально может не устроить работодателя, что приведет к рабочему конфликту.

Белицкая И.Я. и Корнушова Т.Ю. высказывают непонимание воли законодателя по введению второго основания для расторжения договора – переезда, поскольку по их мнению проблемма с переездом и дальнейшим сотрудничеством с работодателем преувеличена. Свою позицию авторы обосновывают тем, что дистанционный работник не является частью коллектива работодателя и свободен в планировании рабочего времени, а современные информационно-телекоммуникационные средства являются успешным средством для дальнейшего сотрудничества в каком бы регионе ни находился работник, невзирая на часовой пояс этого региона [2]. Не согласимся с позицией авторов, поскольку в ТК РФ не сказано, что дистанционная работа является внештатной работой. Кроме того, редко какой работник может быть абсолютно независимой и самостоятельной трудовой единицей, ведь основным признаком, характеризующим правосубъектность юридического лица (если работодатель юридическое лицо) является организационное единство, благодаря которому невозможно представить юридическое лицо состоящим из абсолютно обособленных и независимых работников.

В случае увольнения дистанционного работника, работодатель должен издать приказ и ознакомить его с работником (на то есть три рабочих дня). Причем ознакомление с бумажным вариантов работнику предстоит в любом случае (это обязанность работодателя), даже если он был ознакомлен с электронной формой приказа.

Особое внимание законодатель уделил работникам, которые временно переведены по инициативе работодателя на дистанционную работу, посвятив порядку перевода отдельную статью (312.9 ТК РФ). В данном случае перевод на дистанционную работу представляет собой комплекс мер института охраны труда работника. В статье перечислены все основания для такого перевода, начиная с событий природного или техногенного характера и заканчивая эпизоотией. При этом перечень оснований не является закрытым, если заявленное обстоятельство создает угрозу жизни и здоровью людей. В подобных случаях перевод работника, может быть инициирован как работодателем, так и государственным или муниципальным органом.

Окончание периода существования оснований для перевода определяется либо конкретной датой, либо фактом прекращения указанного обстоятельства (случая). По мнению Чесалиной О.В. [15] временный перевод по ст. 312.9 ТК РФ должен иметь такое же ограничение в шесть месяцев как и для временных дистанционных работников, указанных в ст. 312.1 ТК РФ исходя из argumentum a maiore ad minus. На наш же взгляд, в случае чрезвычайных обстоятельств необходимо исходить из требования разумности, из соображений общественной безопасности и определять срок перевода ссылкой на прекращение события, нежели указанием временного периода. Кроме того, мы солидарны с Головиной С.Ю. [5] в вопросе в том, что логика законодателя, установившего, что максимальный срок временной дистанционной работы не может превышать шести месяцев не понятна. Это важно, поскольку как для заключения срочного трудового договора необходимы основания, так и для временной дистанционной работы также должны быть основания. Учитывая установленное законодателем ограничение срока действия срочного трудового договора пятилетним периодом (ст. 58 ТК РФ), а также то, что работа предполагает те же функции работника, что и при работе на стационарном рабочем месте у работодателя, то стороны трудового договора должны бы иметь возможность устанавливать конкретный срок временной дистанционной работы в пределах пяти лет. В связи с изложенным, дистанционным работникам рекомендуется заключать трудовой договор на неопределенный срок с указанием того, что дистанционная работа выполняется на постоянной основе.

Временный перевод, в связи с указанными в ст. 312.9 ТК РФ обстоятельствами, осуществляется без согласия работника и внесения изменений в трудовой договор, при условии обеспечения его техникой, либо компенсацией затрат работника на технику, а также, в случае необходимости, обучения работника использованию техники.

Процедура временного перевода на дистанционный режим прописывается в локальном акте работодателя. Принятие такого акта связано с конкретным наступившим событием – основанием, о котором говорится в ст. 312.9 ТК РФ. Данный локальный акт позволяет ориентироваться работникам в предстоящей дистанционной работе, а именно понимать, как долго будет длиться дистанционная работа, с помощью какой техники работник будет осуществлять дистанционную работу и как другие моменты по организации труда в удаленных условиях. Отметим, что изначально, рекомендации по возмещению расходов [14] были разработаны МОТ в связи с массовой организацией дистанционной работы по причине введения режима самоизоляции в 2020 г.

Заключение

В заключение, можно сделать несколько выводов о применении дистанционного формата работы в РФ.

Дистанционная работа может осуществляться как постоянно, так и на временно. Трудовые дистанционные отношения могут возникать как на основании договора, так и на основании внутреннего локального нормативного акта работодателя.

Дистанционная работа является новеллой для российского трудового права. Глава о дистанционной работе была принята и включена в ТК РФ в 2013 г. Учитывая, что мы находимся в рамках шестого технологического уклада, дистанционной работы будет становиться все больше, речь идет как о появлении новых видов работ, которые можно выполнять дистанционно, так и о расширении возможностей применять дистанционный формат работы в рамках давно существующих профессий (юрист, бухгалтер, преподаватель, врач и т.д.). Все уверенней закрепляется на рынке труда дистанционный режим работы. Дистанционная работа - это данность, которой можно полностью или частично сопротивляться, не соглашаться, либо наоборот поддерживать и развивать, но которая выражает трансформацию труда и трудовых правоотношений в нашем государстве. Дистанционная работа, на наш взгляд имеет больше сторонников, нежели противников [4, с. 7].

Удаленная работа является более положительным, нежели отрицательным явлением также и потому, что позволяет обеспечить работой лиц, которые по каким-либо причинам испытывают трудности при трудоустройстве в своем регионе и даже в своей стране. В связи с активным развитием дистанционного формата работы в науке трудового права появилось понятие «трансграничного рабочего места» [10, 7], которое предполагает устройство на дистанционную работу как не граждан РФ, так и наших соотечественников, проживающих за пределами РФ, как страны своего гражданства.

В целях недопущения эмоционального выгорания работника и других отрицательных последствий неоправданных переработок дистанционного работника, в связи со злоупотреблениями со стороны работодателя, необходимо введение на законодательном уровне «права на отключение», являющего одним из аспектов права на частную жизнь [15] (активно применяется во Франции). В российском трудовом праве «право на отключение» именуют «режимом тишины» [16] или «правом на офлайн». Это право, как естественное право, есть не только у дистанционного работника, но и у любого другого, как право не отвечать на звонки, не отвечать на электронные письма, в том числе путем блокирования каналов связи во внерабочее время (после рабочего дня, в отпуске, в период нахождения на больничном, во время перерыва на обед, на обогрев и т.д.). Это право должно быть закреплено на уровне закона, с тем чтобы несогласные с ним не смогли его открыто и прямо нарушать, ведь по смыслу ст. 2 ТК РФ работник имеет право на работу, в том числе дистанционную работу, соответствующую нормам охраны, а также разумным требованиям гигиены труда.