Specific risks of innovative public-private partnership projects

Введение

В последнее время увеличился интерес государства к применению механизмов государственно-частного партнерства для цели интенсификации инновационных инвестиций со стороны частных инвесторов, что позволяет использовать накопленный инновационный потенциал частного сектора для решения общественно значимых проблем предоставления государственных услуг и обновления общественно значимой инфраструктуры [8] (Kashin, 2019).

Необходимо отметить, что предпосылки вышеуказанного роста интереса в том числе связаны с массовым переходом органов власти к предоставлению услуг в формате «электронного правительства», что влечет необходимость реализации инновационных проектов формирования облачных сервисов, обновления и переноса баз данных, разработки отечественных аналогов IT-оборудования и т.д., что часто требует применения инновационных технологий и проведения соответствующих НИОКР в тесном взаимодействии публичного и частного партнера, так как это позволяет, в свою очередь, более эффективно использовать знания и компетенции частного партнера в интересах государства для улучшения качества предоставляемых публичных услуг.

Большинство инициированных государством ГЧП-проектов, направленных на привлечение инвестиций и инновационных технологий для нужд государства, еще десять-пятнадцать лет назад были сконцентрированы на создании наиболее привлекательных условий участия в ГЧП-проектах иностранных инвесторов, но в последние пять лет можно констатировать, что приоритетными становятся инновационно активные отечественные фирмы. В большинстве своем ГЧП-проекты и концессии, ориентированные на использование инновационных технологий, инициируются и реализуются на федеральном уровне, так как требуют технологического единообразия (стандартизации) и достаточно существенных финансовых вложений из бюджета, которые отсутствуют у региональных (кроме г. Москвы) и муниципальных властей [2] (Kazantsev, 2016).

При этом, согласно статистическим данным, проанализированных РОСИНФРА [9] (Kashin, Markelov, 2020), за последние 5 лет прослеживается ярко выраженная тенденция снижения количества заключаемых соглашений государственно-частного партнерства и концессий, особенно среди средних и крупных, в которых объем частных инвестиций составляет 1 и более млрд руб., что требует проведения исследования причин реализации такой тенденции.

Учитывая изложенное, несомненно актуальным является изучение фактического материала и определение возможных причин существенного снижения числа востребованных государственными структурами инновационно ориентированных проектов ГЧП.

Целью исследования выступает изучение характера и специфики рисков, возникающих при реализации инновационно ориентированных проектов ГЧП и связанных как с особенностями взаимодействия публичного и частного партнера, так и с «издержками» использования бюджетных ассигнований в виде увеличения внимания со стороны контрольно-надзорных органов, преследующих свои цели, отличные от целей участников ГЧП-проектов.

В рамках данного исследования изучение значимости и специфичности рисков, возникающих при реализации инновационно ориентированных проектов ГЧП, позволит выявить факторы и разработать ряд новых точечных рекомендаций как для частного, так и публичного партнера в проекте ГЧП, снижающих вероятность прекращения реализации соответствующего проекта из-за политико-правовых рисков.

В ходе дискуссий по поводу основной причины такого явления часть исследователей указывают на увеличение значимости политико-правовых рисков при подготовке и на начальном этапе реализации соответствующих соглашений между частным и публичным партнерами, в том числе связанных с ухудшением целого ряда параметров инвестиционного климата из-за продолжения обоюдной политики введения санкций и контрсанкций, а также ухудшения прогнозируемых условий хозяйствования из-за увеличения риторики политических деятелей, обсуждающих ужесточение уже имеющихся ограничений, что негативно сказывается как на условиях финансирования за счет средств зарубежных инвесторов, так и на возможности имплементации в российских проектах современных инновационных технологий и оборудования, используемых иностранными инвесторами.

Вышеуказанные негативные тенденции выступают значимым фактором, препятствующим одобрению участия зарубежными инвесторами в российских инновационно ориентированных проектах государственно-частного партнерства [11] (Sokolov, Maslova, 2014).

Необходимо также обратить внимание на то, что важными факторами привлекательности участия частного партнера в инновационно ориентированных проектах ГЧП являются:

Во-первых, то, что ГЧП проект позволяет реализовать возможность относительно гарантированного получения дохода предпринимателем (частным партнером) в условиях практически полного отсутствия конкуренции с аналогичными проектами, которые реализуются другими предпринимателями, так как предметом соглашений ГЧП, как правило, являются инфраструктурные объекты, с помощью которых удовлетворяются потребности населения, организаций или государственных структур в условиях отсутствия (или полной неконкурентоспособности) альтернативных коммерческих предложений, за исключением дублирующей общедоступной инфраструктуры в случаях, прямо предусмотренных законом, – например, «платная» дорога, построенная в рамках ГЧП-проекта или концессии и дублирующая ее «бесплатная» общественная дорога, наличие которой прямо предусмотрено законом.

Во-вторых, частный партнер, принявший решение об участии в инновационно ориентированном ГЧП-проекте, надеется на существенное соучастие и весомую поддержку со стороны публичного партнера, который также заинтересован в благополучном завершении данного проекта.

Как указано в одном из исследований, проведенных Р. Осей-Кией [3] (Dzhomo, Kovdkhuri, 2016), эксперты в сфере ГЧП из 15 стран согласованно поставили на первое место среди факторов успеха при реализации проектов ГЧП именно фактор эффективности управления рисками ГЧП-проекта.

Таким образом, многим частным инвесторам, как правило, тем, кто ранее не принимал участие в реализации инновационно ориентированного проекта ГЧП, заключение соглашения о реализации концессии или проекта государственно-частного партнерства видится как долгосрочный (до 49 лет) проект получения дохода в условиях практически полного отсутствия конкуренции при существенном содействии со стороны государства, в том числе при получении проектного финансирования и субсидий, и вплоть до гарантий возврата совершенных частным инвестором инвестиций и текущих эксплуатационных расходов при использовании объекта, что подразумевает очень низкий уровень рисков реализации проекта при практически полном отсутствии коммерческих рисков и рисков невозврата инвестиций.

Но часть исследователей [1] (Varnavskiy, 2012) прямо указывают на то, что условия реализации конкретного проекта ГЧП часто существенно отличаются от ожидаемых частным партнером из-за слабого учета специфических рисков, вытекающих из-за взаимодействия между частным и публичным партнером, а также наличия необходимости привлечения и учета интересов третьей стороны – финансирующего партнера.

При этом необходимо понимать, что в условиях реализации проекта ГЧП могут возникать как типовые (общие для любого вида проекта) риски, так и нетиповые риски, которые являются специфичными в силу реализации проекта при тесном взаимодействии частного и публичного партнеров, имеющих в том числе разный уровень ответственности за принимаемые решения, что обуславливает наличие таких специфичных рисков, как «заморозка» проекта по политическим причинам из-за избрания на пост губернатора другого политика или пересмотр условий предоставления субсидии проекту из-за снижения лимита бюджетных ассигнований или секвестра, а также кратное увеличение риска привлечения к ответственности из-за проверок контрольно-надзорных органов, которые в том числе проверяют целевое использование бюджетных средств и государственного имущества, что может привести к пересмотру или признанию недействительными условий соглашения о ГЧП, которые не соответствуют закону [7] (Kashin, 2020).

Так, исследователь Е. Зусман [4] (Zusman, 2019), анализируя период с 2011 года по 2018 год, выявил, что в данный период произошел существенный рост количества судебных споров (практически в три раза – с 14 до 48), инициированных публичным партнером или контрольно-надзорными органами, в основном связанных с надлежащим исполнением условий реализации концессионных соглашений, и до настоящего момента остается на таком же высоком уровне – около 45–55 аналогичных судебных дел в год. При этом только 42,0% вынесенных судом решений в этих спорах были приняты в пользу частного инвестора, что свидетельствует о высоком уровне риска возникновения убытков у частного партнера по итогам судебных разбирательств с публичным партнером и показывает не слишком качественную подготовку и обоснование своей правовой позиции частным партнером, в том числе из-за специфики и несовершенства законодательства, отсутствия опытных юристов и подробной судебной практики в данной сфере и иных причин. Также стоит обратить внимание на то, что судебные инстанции достаточно часто – в 16% всех споров, делали вывод о том, что используемая сторонами при подготовке концессии и соглашения о ГЧП конкурсная документация в части не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере ГЧП, а основная причина обращения в суд частных партнеров связана с правомерностью и обоснованностью установления тарифов (более 12% от всех дел, рассмотренных в 2018 г.), что позволяет сделать вывод о том, что при заключении соглашения о концессии и реализации ГЧП-проекта частный партнер не всегда корректно формулирует условия о порядке, сроке изменения и ставках тарифов, от которых напрямую зависит его доход от реализуемого проекта [5].

Как отмечают многие исследователи, уровень вышеуказанных рисков в последнее время существенно увеличился, в том числе из-за наработки практики проведения проверок уже реализуемых проектов и повышения уровня юридической подготовки государственных служащих, осуществляющих контрольно-надзорные мероприятия в отношении проекта концессии или ГЧП [12] (Fedorova, Gurina, Dovzhenko, 2013). В ряде случаев происходит существенный пересмотр позиции государственного надзорного органа по трактовке действующего законодательства, так, в феврале 2017 года ФАС РФ, участвуя в судебном разбирательстве относительно концессионного соглашения по строительству автомобильной дороги Стерлитамак – Магнитогорск (Республика Башкортостан), существенно изменила свою правовую позицию, потребовав признания недействительными всех концессий, в которых финансирование создания и эксплуатации объекта в целом было возложено только на публичного партнера, что по своей сути представляло собой государственный контракт на создание (строительство) объекта [6] (Kachkin, Grigorev, 2019) и должно регулироваться законодательством о размещении государственного заказа, а не федеральным законом о концессиях.

Учитывая вышеуказанное изменение правовой позиции надзорного органа, которое поставило под сомнение реализацию тысяч концессионных проектов, которые давно и успешно реализуются в разных регионах страны, неудивительно, что начиная с 2017 года резко, почти в два раза, снизилось количество заключенных частными партнерами концессий, а еще большая часть подготавливаемых к заключению соглашения концессий остались нереализованным, так как частные инвесторы отложили принятие решения до формирования позиции суда высшей инстанции и/или внесения уточняющих формулировок в нормы закона о концессиях.

Надо отметить тот факт, что вышеизложенный случай далеко не единственный, так, согласно Обзору судебной практики [6] (Kachkin, Grigorev, 2019), количество судебных споров, инициированных контрольно-надзорными органами с требованиями изменения или признания недействительными условий соглашений ГЧП и концессии, в 2012 году составляло всего 3%, в 2016 их доля превысила 14%, а в 2020 году составила уже 17% от общего количества завершенных судебных дел по спорам, связанным с реализацией ГЧП-проектов.

Также в последнее время частные инвесторы сталкиваются с затягиванием принятия решения публичным партнером о начале реализации проекта концессии или ГЧП, в том числе в связи с пересмотром ранее уже согласованных условий, или необходимости их пересогласования из-за изменения позиции органов и должностных лиц, так, в Новосибирской области фактически в июле 2016 году было подписано концессионное соглашение в сфере обращения с отходами, предусматривающее строительство мусороперерабатывающего завода (концессионер – группа «ВИС»), которое до настоящего времени так и не реализовано, при этом в 2019 году публичный партнер (Правительство Новосибирской области) в судебном порядке требовал внести изменения в условия реализации концессионного соглашения для снижения рисков незапланированных трат областного бюджета в будущем (иск позднее был отозван, видимо, из-за изменения позиции частного инвестора). В июле 2019 г. Правительство Новосибирской области объявило об отказе от подписания уже согласованных условий концессионного соглашения по строительству и оснащению оборудованием семи поликлиник частным партнером ООО «Полимедика Новосибирск». Как указывает координатор «Инфраструктурного клуба» А. Щеглов [10] (Mereminskaya, 2019), аналогичные ситуации, в которых были реализованы риски, повлекшие незаключение или отмену публичным партнером уже согласованных соглашений о реализации концессий и проектов ГЧП, привели к невозможности реализации проектов на сумму более 250 млрд рублей.

Помимо убытков частного партнера, связанных с подготовкой проекта концессии или ГЧП и последующим незаключением или переносом сроков заключения соглашения, также частный партнер должен учитывать риск переквалификации уже заключенного с публичным партнером соглашения, а также признания его в части или полностью недействительным, так, за период с 2011 по 2018 г. более 30% судебных споров рассматривали именно эти требования, а в 2020 году их количество незначительно снизилось до 26%. В том числе часть инвестиционных контрактов, заключенных частным инвестором с муниципальными органами и учреждениями, относительно строительства или реконструкции объекта недвижимости, находящегося в публичной собственности, по требованиям органов прокуратуры были юридически переквалифицированы (а некоторые признаны судами притворной сделкой) из-за того, что их условия в части содержали базовые элементы соглашения о концессии или проекта ГЧП.

Учитывая долгосрочный характер реализации концессии и проектов ГЧП (от 5 до 49 лет), значимым риском частного партнера также являются сложнопредсказуемые изменения налогового законодательства, что может существенным образом изменить норму доходности реализуемого проекта концессии или ГЧП [7] (Kashin, 2020). Так, в 2018 году произошли существенные изменения налогового законодательства, и помимо увеличения ставки НДС до 20% также был расширен перечень ситуаций и оснований для уплаты данного налога, в том числе изменились условия налогообложения бюджетных субсидий (капитального гранта), которые, как правило, получает частный партнер при начале реализации проекта ГЧП [9] (Kashin, Markelov, 2020). В этом случае частные партнеры, являясь налогоплательщиками и получая капитальный грант в рамках проекта ГЧП, обязаны восстанавливать ранее принятый к вычету НДС при получении субсидий и/или бюджетных инвестиций из бюджетов бюджетной системы РФ (любого уровня) вне зависимости от того, покрывает ли субсидия или инвестиция затраты с учетом сумм НДС, что привело к ухудшению экономической модели реализации более 1000 ранее заключенных концессионных соглашений.

Заключение

Таким образом, недостаточный уровень квалификации государственных служащих в сфере правовых особенностей реализации долгосрочных инвестиционных проектов (ГЧП или концессий), постоянные изменения законодательства, существенное изменение правовых позиций надзорными органами, и как следствие, рост количества судебных споров влечет за собой значимое увеличение правовых рисков для частных инвесторов и, как следствие, замедление развития рынка инновационно ориентированных проектов ГЧП.

В ходе настоящего исследования выявлено, что слабая юридическая проработка частным партнером условий соглашений о концессии или проекте ГЧП (в надежде, что это сделает публичный партнер), несомненно, представляется значимым риском при подготовке и реализации инновационно ориентированного проекта ГЧП, и необходимо понимание, что ошибки и несостыковки в соглашениях заинтересованы найти именно контрольно-надзорные органы, у которых в отличие от публичного партнера отсутствует мотивация поддержки благополучной реализации концессии или проекта ГЧП.

При инициации и реализации инновационно ориентированных проектов ГЧП или концессии частный партнер должен четко сформировать и придерживаться политики риска, под которой можно понимать такую систематизированную совокупность целевых мероприятий, которые призваны существенно снизить (минимизировать) вероятность принятия ошибочного решения еще в процессе его принятия и тем самым сократить вероятность существенных и значимых для бизнеса негативных последствий этих решений на всех стадиях реализации проекта ГЧП.

Таким образом, и частному, и публичному партнеру при подготовке и реализации инновационно ориентированного проекта ГЧП или концессии необходим качественно более высокий уровень подготовки соглашений о реализации таких проектов, помимо этого требуется устранить имеющиеся несостыковки в законодательстве и изменчивость трактовки судами норм законодательства, а также предусмотреть защитный механизм, гарантирующий неухудшение условий реализации проекта для частного партнера, особенно если он предоставляет и использует инновационные технологии и оборудование в интересах государства для предоставления общественно значимых услуг в рамках соответствующего проекта ГЧП.