Особенности применения антимонопольного законодательства в отношении сетей

Преимущества, которые дает фирмам сетевая организация бизнеса, можно рассматривать в современном мире как один из источников монопольной власти. Сеть дает возможность мультиплицировать возможности каждого индивидуума, входящего в сеть, предоставляя ему доступ к другим ресурсам власти. Сети обладают всеми возможностями ограничивать конкуренцию на товарных рынках, злоупотреблять своим доминирующим положением, завышать цены и ограничивать объемы производства. Таким образом, современная антимонопольная политика нуждается в корректировке своих положений применительно к сетевым формам организации бизнеса.

Обзор показателей

Наиболее проработанным является вопрос антимонопольного регулирования деятельности формальной сети, например аптечной или розничной сети. Под сетью в этом случае понимается два и более учреждения, принадлежащих одному или нескольким хозяйствующим субъектам, работающим под одним торговым наименованием или торговой маркой. В этом случае для федеральной антимонопольной службы сеть воспринимается как единый субъект права. Наиболее частыми нарушениями антимонопольного законодательства для аптечных и розничных торговых сетей являются нарушения порядка ценообразования и ограничение конкуренции. Количество сетей и их участников растет из года в год. По данным ФАС, более 85% всех имеющихся в стране аптечных учреждений входило в аптечные сети. Это может быть объяснено более высокой рентабельностью бизнеса, более выгодными условиями оптовых закупок, наличием дополнительных конкурентных преимуществ за счет централизации многих видов деятельности, единой маркетинговой и финансовой политикой. Поскольку аптечные сети формируют основные объемы продаж в конкретных регионах (свыше 90%), их ценовая политика находится под пристальным вниманием проверяющих органов.

Наиболее крупными аптечными сетями являются федеральные аптечные сети «Вита» (31 регион), «36,6» (26 регионов) и «Доктор Столетов» (10 регионов). На конкретных региональных рынках доминируют свои аптечные сети – ГУП «Башфармация» (Башкирия), ОГУП «Областной аптечный склад» (Челябинск), «Губернские аптеки» (Красноярск) и т.д. Аптечная сеть «36,6» имеет признаки доминирования, т.е. занимает более 50% рынка на 33 локальных рынках 11 субъектов Российской Федерации. Аптечная сеть «Доктор Столетов» в свою очередь входит в более крупную группу лиц, объединяющую сети «Эфедра», «Сетевая аптека», «Фармволга» и другие региональные сети. Если оценивать присутствие сети «доктор Столетов» в составе более крупной сети, то доминирование наблюдается еще на 30 локальных рынках пяти субъектов Российской Федерации (см. рис.).

Во многих субъектах Российской Федерации лидирующее положение продолжают занимать региональные аптечные сети «Фармация». Это связано с тем, что эта сеть включает аптеки государственной формы собственности, которые выполняют социальные функции: отпускают лекарственные средства льготным категориям гражданам, имеют допуск к обороту наркотических и психотропных средств, работают по государственным и муниципальным заказам.

Построение сетей идет и по пути объединения оптовых и розничных сетей: оптовая сеть «Протек» объединяет, в том числе, и розничные сети «Ригла» и «Живика», СИА Интернейшнл имеет 25% сети «36,6», оптовая сеть «Катрин» имеет розничную сеть «Мелодия здоровья». Таким образом, выстраивается вертикальная интеграция между оптовым и розничным звеном фармацевтического рынка.

Ситуации с нарушением антимонопольного законодательства в России

Однако доминирование на рынке еще не является нарушением антимонопольного законодательства. Нарушением становится только злоупотребление доминирующим положением, которое чаще всего проявляется в установлении монопольно высоких цен, ограничении конкуренции или осуществлении ценовой дискриминации.

В 2009–2010 годах органы ФАС России возбудили 381 дело в отношении аптечных сетей по всей стране, из них 96% касалось нарушения порядка ценообразования, 3% дел были возбуждены по признакам соглашений и согласованных действий, и только два дела касались ценовой дискриминации и навязывания контрагенту невыгодных условий. Самым распространенным нарушением является установление завышенной (до 80% вместо положенных 25%) торговой надбавки. Так, к примеру, была оштрафована на 2 млн 200 тыс. рублей новосибирская сеть «Фармация». Эти нарушения, также как и обвинения в недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламе, лишь подчеркивают уже указанное выше обстоятельство, что сеть выступает как единый хозяйствующий субъект и нормы права к нему применяются как к единому хозяйствующему субъекту независимо от того, какое количество предприятий входит в сеть.

В отношении коллективного доминирования и сложных монополий антимонопольное законодательство не столь однозначно.

Совместное доминирование предполагает возможность решающего воздействия на ситуацию в отрасли со стороны двух и более хозяйствующих субъектов. Такая возможность возникает, когда формально независимые компании выступают единым фронтом как единый субъект, вследствие незначительных издержек координации, доверия друг другу, наличия полной и достоверной информации о действиях друг друга. При этом эти хозяйствующие субъекты должны контролировать большую часть рынка, иметь возможности для пресечения оппортунистического поведения друг друга и нежелательного поведения конкурентов, а остальные участники рынка должны не иметь возможности и/или желания предпринимать ответные совместные действия.

Понятно, что в таком описании рыночной ситуации легко можно узнать картель или монополистический сговор, когда доминирующие фирмы максимизируют совместную прибыль. В рамках теории игр рассматриваются варианты поведения участников картельного сговора, когда сравниваются проигрыши и выигрыши каждой фирмы-участника. Если выигрыш от нарушения картельного сговора выше, чем проигрыш от дальнейшего повышения цены, то картель не является стабильным, и наоборот [1, 2].

Соглашения маловероятны на рынке, где низкие барьеры входа и высока потенциальная конкуренция. На рынке, где распространены соглашения о кооперации, есть саморегулируемые организации, отраслевые институты координации, вероятность согласованных действий намного выше. Дополнительными факторами, облегчающими установление соглашений, могут служить однородность продукта, низкая интенсивность инновационных изменений, невысокие темпы роста рынка и симметричная структура издержек. Наличие рыночной власти покупателей (монопсония) напротив сводит соглашения продавцов на нет.

Коллективное доминирование

Определение коллективного доминирования в российском законе «О защите конкуренции» включает следующие количественные характеристики: суммарная доля трех участников – более 50%, или суммарная доля пяти участников – свыше 70%, при этом доля каждого участника не менее 5%. Аналогичные нормы применяются и в европейских странах. Для ЕС это следующие условия: совокупная доля двух участников – не менее 50%; стабильная рыночная доля участников рынка; незначительная рыночная доля следующего (третьего) участника (т.е. если на суммарную долю крупнейших приходится, например 20+31% рынка, то доля третьего должна быть меньше чем 20%. В Германии коллективное доминирование имеет место в том случае, если три субъекта (или менее) в совокупности контролируют более 50% рынка, пять или менее предприятий в совокупности контролируют две трети рынка и более.

Исторически антимонопольное законодательство было принято как раз для защиты рынка от монополистических соглашений, ограничивающих конкуренцию. В начале ХХ века к таким монополистическим объединениям относились пулы, ринги, корнеры, синдикаты, картели и тресты. Все эти формальные или неформальные объединения (в современной трактовке сети) были запрещены первым антитрестовским законом США – Законом Шермана.

Более неопределенным с правовой точки зрения является запрещение неформальных сетей, предприятий, осуществляющих согласованные действия. Это ситуация, когда отдельные независимые хозяйствующие субъекты осуществляют умышленную и заранее известную координацию своей деятельности. Совместные действия возможны в небольшой по численности и устойчивой группе предприятий, достаточно однородных по материально-технической базе, структуре производства и структуре издержек. Каждый из этих факторов заслуживает отдельного внимания.

Договоренность о согласованных действиях

Небольшая по численности стабильная группа участников позволяет достичь договоренности о согласованных действиях или разделе рынка быстрее. В теории игр это ситуация повторяющейся игры с неопределенным моментом ее окончания. Чем менее защищен рынок от потенциальных участников, тем сложнее договориться, т.к. каждый следующий участник рынка может изменить всю его конфигурацию. Повышение барьеров входа и снижение темпов инноваций дают возможности облегченного входа для потенциальных участников рынка, что является эффективным инструментом отказа от заключения соглашения в силу неопределенности рыночной среды.

Однородность группы участников оценить сложнее, т.к. абсолютно идентичных предприятий не может быть. Они различаются и по организационной структуре, и по структуре издержек, и по материально-технической базе. Однако различия не должны быть явно выраженными: предприятия должны занимать относительно равную стабильную рыночную долю, производить однородную продукцию и не иметь явных технологических или иных преимуществ друг перед другом. В этом случае вероятность оппортунистического поведения и нарушения соглашения ниже, чем в асимметричной рыночной структуре или при доминирующей фирме в конкурентном окружении. Однородность усиливает доверие к партнерам и к доступной информации. Для однородной группы также более вероятны согласованные действия, когда при формальном отсутствии соглашения фирмы ведут себя одинаково, объясняя совпадение поведенческих стратегий одинаковыми условиями рыночной среды.

Соглашения являются уязвимыми и с точки зрения экзогенных, и с точки зрения эндогенных характеристик отрасли. Экзогенными причинами, препятствующими заключению соглашения, являются нормы антимонопольного законодательства практически всех стран мира, где запрещен любой раздел рынка по территориальному, качественному и количественному признаку и соглашения об установлении цены или квотированию выпуска. Штрафы за ценовой сговор достигают миллионов евро. Действенным методом борьбы с ценовыми соглашениями, используемым на Западе, является leniency – практика освобождения от ответственности юридического лица, замешанного в сговоре, но сотрудничающего со следствием. Картели в настоящее время возможны только на наднациональном уровне (например, ОПЕК), где не действуют законы конкретных стран.

Эндогенные причины неустойчивости соглашений кроются в самом поведении участников сети. Высокая вероятность оппортунистического поведения, издержки координации, контроля выполнения соглашения делают такие сети крайне неустойчивыми.

Ситуации с нарушением антимонопольного законодательства в мире

В настоящее время наиболее частыми является разоблачение соглашений на фармацевтическом и телекоммуникационном рынках. В Голландии все компании мобильной связи страны были обвинены в сговоре: Libertel, O2 Netherlands, Ben Nederland Royal KPN NV и Dutchtone. В 2001 году был раскрыт ценовой сговор на витамины восьми европейских и японских химико-фармацевтических компаний. В 2012 году производители ЖК-панелей для ноутбуков и прочей электроники Samsung, LG и Toshiba, заплатили более миллиарда долларов за ценовой сговор, длившийся около 10 лет.

Однако, бывает ситуация, когда государство само поощряет создание картелей (например, в Японии с 1955 года по 1988 год). Картели могут быть разрешены в отраслях, ориентированных на внешний рынок, для усиления их конкурентных преимуществ; в период структурных кризисов на срок до 6 месяцев; в случае масштабной модернизации и технического перевооружения отрасли. В этих случаях предприятиям разрешается делать совместные закупки сырья, обмениваться патентами, совместно использовать транспортную и складскую инфраструктуру. Эти легальные картели разрешены специальным законодательством, где прописаны сроки, виды льгот и конкретные мощности.

Разрешены соглашения о специализации, когда каждая фирма продает свою специализированную продукцию на конкретной согласованной территории [3]; а также соглашения в научно-технической сфере.

В России обвинения в картелизации довольно часты, правда, не всегда они являются обоснованными. В разные годы в этом обвинялись и металлургические компании, и нефтеперерабатывающая отрасль, и сотовые операторы. В 2004 году разразился скандал вокруг Единой торговой компании (ЕТК), объединившей сбыт продукции двадцати предприятий, производивших каустическую соду. Большинство обвинений не доводится до суда и решается в досудебном порядке. Часть вообще не имеет никаких доказательств.

С принятием закона о саморегулируемых организациях возникли новые проблемы в трактовке антимонопольного законодательства. Условия членства в такой организации, или ранее в отраслевом союзе, становится условием доступа на рынок, что увеличивает барьеры входа и ограничивает конкуренцию. Саморегулируемые организации и отраслевые союзы, являющиеся по сути формальными или неформальными сетями, устанавливают собственные правила для конкретной отрасли, что не всегда соответствует букве антимонопольного законодательства. Например, противоправной является ситуация, когда члены профессионального сообщества (они же субъекты экономической деятельности) начинают делать прогнозы об изменении цен на рынке, тем самым посылая сигналы и координируя предпринимательскую деятельность. Например, заявление о повышении цен в течение следующих трех месяцев в 2 раза является способом давления на рынок, а констатация уже свершившегося факта – нет.

Неформальные сети в законодательстве РФ

Для описания действий неформальных сетей по ограничению конкуренции в антимонопольном законодательстве существует понятие «согласованные действия». Согласно статье 8 закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 гола № 135-ФЗ к таким действиям относятся действия хозяйствующих субъектов, приводящие к результатам, которые соответствуют интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, при этом эти действия не должны быть вызваны объективными изменениями на рынке (изменение тарифов, изменение мировой конъюнктуры и т.д.). Доказать указанную ситуацию сложно, так как такие действия обычно совершаются в условиях неочевидности, без материального выражения и письменных договоренностей. ФАС Поволжского округа в постановлении от 19 января 2009 года по делу № А65-3748/2008, оценивая действия крупных торговых сетей по включению в договоры поставки продовольственной продукции однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам, указал, что схожие формулировки пунктов договоров поставки не могут служить доказательством наличия согласованных действий, поскольку данные компании занимают схожее положение на рынке, поставляют одинаковые услуги покупателям, могут продавать группы товаров на схожих условиях. По решению суда формальное сходство положений договоров розничных сетей производителями не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Пленум ВАС РФ 30 июня 2008 года в постановлении № 30 указал, что о согласованности действий можно судить, если они совершены различными хозяйствующими субъектами на одном товарном рынке относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (как если бы все члены студенческой группы пришли на занятия с зонтами в ясный солнечный день). Основным доказательством согласованных действий является ценовая корреляция с обязательным анализом продуктовых и географических границ рынка. Например, если десять хозяйствующих субъектов установили единую стоимость проезда в городском общественном транспорте – это согласованные действия, а если решения о едином тарифе приняла комиссия по регулированию тарифов – то это регулирование естественных монополий. Также доказательством осуществления согласованных действий может стать необоснованный отказ от заключения договора. По делу № А76-24266/07 судебные инстанции сочли наличие писем конкурирующих хозяйствующих субъектов заводам-изготовителям контрольно-кассовой техники, в которых они возражали против включения компании-конкурента в списки организаций, рекомендуемых для продления договоров с генеральными поставщиками на техническую поддержку производимой техники, доказательством осуществления согласованных действий, результатом которых может стать ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке [4].

Интересно, что образование «группы лиц», о чем также говорится в антимонопольном законе, не означает, что хозяйствующие субъекты обязательно ведут согласованные действия, ведь согласно статье 9 включение в группу лиц не обязательно сопровождается одинаковыми экономическими интересами.

Различные финансовые схемы, мошенничество и уклонение от налогов также может быть примером противоправных согласованных действий или соглашений. Например, перечисление денег в течение одного операционного дня последовательно по счетам разных организаций и возвращение их обратно как способ создания оснований для возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость. Но это уже сфера действия не антимонопольного, а налогового законодательства или даже уголовного кодекса.

Вывод

Сети возникают как один из способов преодоления неопределенности внешней среды, ее упорядочивания и предсказуемости. Согласование цен, раздел рынка также снижает неопределенность рыночной ситуации для отдельных хозяйствующих субъектов, но для товарного рынка в целом, других хозяйствующих субъектов, не входящих в сеть, и потребителей – это признаки ограничения конкуренции и злоупотребления монопольным положением, что является неприемлемым в антимонопольном законодательстве большинства стран.