Двусторонние инвестиционные договоры как инструмент регулирования деятельности иностранных инвесторов в странах Африки

Введение

Современная мировая экономика характеризуется бурным ростом потока прямых иностранных инвестиций (ПИИ), которые становятся материальной основой деятельности многонациональных предприятий (МНП). Несмотря на то, что в кризисные периоды потоки ПИИ оказываются подвержены небывалым спадам, в долгосрочной перспективе все большее количество развивающихся стран вовлекаются в «орбиту» деятельности МНП и становятся реципиентами их капитала [6]. Текущее замедление инвестиционной активности наблюдается в настоящее время, когда эксперты ЮНКТАД оценивают 40%-ный спад в объемах ПИИ за 2020 г. до 1,54 трлн долл., что вызвано коронавирусным кризисом [13].

Поставленная цель включает в себя определение предпосылок к заключению странами Африки двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) как институтов по регулированию отношений и введению системообразующих норм, а также структурированию положений этих документов. Научная новизна заключается в установлении связи между укрупненными группировками положений ДИД (такими как вводимые концепции, внешние эффекты, гарантии, механизмы разрешения споров, клаузы и исключения) и способностью стран Глобального Юга к стимулированию притока прямых иностранных инвестиций, а также достижению их продуктивного обращения в национальной экономике.

Трансграничный бизнес требует формирования новых институциональных условий для обеспечения защиты иностранных инвесторов, так как принимающие страны под воздействием сиюминутных внутриполитических амбиций склонны вводить разнообразные ограничения на зарубежный бизнес, включая новые налоги, сборы, требования к экологии, труду, локализации производства, а также барьеры на вход в так называемые стратегические отрасли, которые зачастую представляют собой результаты лоббирования со стороны местных монополий.

Происхождение двусторонних инвестиционных договоров

Институты по регулированию деятельности МНП достаточно разнообразны, характеризуются различиями на национальном уровне и имеют лишь общие контуры иерархии [11, с. 199] (Ngwasiri, 1989, р. 199). С учетом общей дихотомии институты по регулированию деятельности МНП включают в себя национальные организации (к которым относят министерства экономики и финансов, центральный банк и агентство по поощрению инвестиций – АПИ с существенными вариациями в наименованиях, полномочиях и подчиненности), а также международные организации по экономической интеграции в регионах и глобальные институты. Применительно ко второй составляющей института на национальном уровне выделяют инвестиционные кодексы (с учетом множественности их наименований) и источники международного права. К последним, согласно классификации Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), относят международные инвестиционные соглашения (МИС, international investment agreements – IIAs), состоящие из двусторонних инвестиционных договоров (ДИД, bilateral investment treaties – BITs) и договоров с инвестиционными положениями (ДИП, treaties with investment provisions – TIPs) [12] (Srur, 2004). При этом в ДИД с участием России используется формулировка: «Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством [указание второго государства – участника соглашения] о поощрении и взаимной защите капиталовложений».

Двусторонняя нормотворческая деятельность в инвестиционной сфере берет свое начало с заключения в 1959 г. ДИД между Германией и Пакистаном, что стало стремлением представить иностранным инвесторам дополнительные гарантии [8, с. 410] (Jung, Kim, 2020, р. 410). Положения о защите собственности и правах предпринимателей и так содержались в законах развивающихся стран, но ДИД позволяли повторить указанные гарантии и еще раз о них заявить, тем самым поставив западных инвесторов в более предсказуемое и безопасное положение по отношению к местным компаниям, правами которых можно было пренебрегать в ходе смены политических режимов [2, с. 38] (Beer, Loeprick, 2020, р. 38). В 1961 г. был заключен первый ДИД между развитыми странами: Германия – Греция, и в 1965 г. – Швейцария – Мальта. В 1966 г. Египет и Кувейт заключили первый ДИД между развивающимися странами; в 1974 г. был заключен ДИД Франция – Югославия, когда впервые участвовала социалистическая страна.

Марокко и Тунис были первыми странами Африки, заключившими ДИД с Германией в 1961 г., после чего последовало заключение ДИД с Швейцарией, Францией, Бенилюксом. Вплоть до 1900-х гг. Африка участвовала примерно в 150 ДИД, что выглядело достаточно скромным; более того, страны Юга Африки практические не имели ДИД [9] (Mbengue, 2019). После этого работа по заключению ДИД активизировалась, особенно среди стран Северной и Восточной Африки [3, с. 490] (El-Kady, De Gama, 2019, р. 490). На конец 2020 г. в мире был заключен 2901 ДИД, из которых 2342 вступили в силу [5]. Страны Африки на указанный момент времени в общей сложности заключили 745 ДИД, из которых подписан – 719 и вступил в силу – 491 [5]. За последние три года странами Африки были заключены следующие ДИД: Япония – Марокко, Бразилия – Марокко, Буркина-Фасо – Турция, Кабо-Верде – Венгрия, Республика Конго – Марокко, Бразилия – Эфиопия, Мали – ОАЭ, Мали – Турция [4] (Htwe, Lim, Kakinaka, 2020).

Структура и применимость положений договоров

В своем тексте ДИД содержат обширные положения, позволяющие регулировать деятельность иностранных инвесторов, в том числе за счет предоставления им защиты и стимулов. Из объемного массива ДИД, составленных на данный момент времени, представляется целесообразным выделить шаблон и провести распределение выносимых положений в некой иерархии [10] (Ngobeni, Fagbayibo, 2017). Исследователи ЮНКТАД разработали многоярусную структуру оценки положений МИС, которая в том числе применяется для построения выборок из массива ДИД по девяти группам их основных критериев [5]. Они в большинстве случаев оцениваются атрибутами существования, отсутствия, нестимулированности (при отказе от регулирования рассматриваемых отношений или введения норм), инклюзивности (при разработке документов неквалифицированными специалистами и употреблении пространных суждений) или неапликабельности (отсутствие указанной формы лиц или отношений в экономике, что делает соответствующие регулирование невозможным), а также в отдельных положениях применяются уточняющие значения. Рассмотрим структуру шаблонного ДИД в представлении по основным группам.

I. Преамбула и вводная часть состоят из следующих положений:

1. Предоставление права на осуществление регулирования, в том числе наличие автономии у регулирующего органа, возможность осуществления его действий в достаточно широких правовых (институциональных) рамках и проявление гибкости при принятии новых правил (положений) о регулировании.

2. Указание на связь между инвестиционной деятельностью и достижением устойчивых результатов развития в экономике и социальной сфере (sustainable development).

3. Конкретизация положений о достижении прогресса в социальных проявлениях инвестирования, таких как соблюдение прав человека в целом, защита работников в рамках трудового права и трудовых отношений, охрана общественного здоровья, борьба с бедностью и т.д. Указанные положения зачастую обобщаются в качестве основных элементов корпоративной социальной ответственности (КСО), но при этом права человека в развивающихся странах остаются в центре внимания общественности [15, с. 457–458] (Zhang, 2019, р. 457–458).

4. Раскрытие экологических аспектов, возникающих в деятельности инвесторов, включая защиту животного и растительного мира, проведение мероприятий по сохранению и приумножению биологического разнообразия, противодействие пагубному изменению климата.

II. Общая часть состоит из перечня основных терминов, представления их дефиниций и, следовательно, указания трактовок и широты их применимости:

1. Определение инвестиций, во-первых, включает в себя уточнение его толкования на основе концепции активов или концепции предприятия и, во-вторых, содержит исключения как портфельных инвестиций, так и специфических активов (государственного долга и задолженности предприятий, образовавшейся при проведении сделок). Помимо этого, инвестиции могут определяться через перечисление их требуемых характеристик, через отсылку на правовые нормы страны – реципиента инвестиций и через закрытый (исчерпывающий) список соответствующим образом квалифицируемых активов.

2. Определение инвестора может быть явно введено в МИС, причем для физических лиц возможно уточнение за счет иностранных граждан – постоянных жителей и лиц со вторым или двойным гражданством. Юридические лица классифицируются в качестве инвесторов на основе требования о проведении субстанциональной хозяйственной деятельности в рассматриваемой стране либо посредством признака принадлежности этих юридических лиц к их владельцам, а также возможности последних контролировать хозяйственную деятельности (со следующей отсюда квалификацией предприятий в качестве зарубежных или национальных).

3. Указание на клаузу об отказе инвестору в предоставлении льгот (denial of benefits – DoB) и уточнение условий ее применения. К ним относят, во-первых, критерий «субстантивной хозяйственной деятельности», которую нужно вести для получения льгот, и во-вторых, происхождение инвестора из страны, с которой отсутствуют дипломатические связи или которая подвержена экономическим (торговым) рестрикциям. В-третьих, регламентируется применение этой клаузы на дискреционных основах, когда «может быть отказано» (на единогласных или совместных условиях), или на обязательных, когда «будет отказано».

4. Положения договора могут применяться по своему охвату (лимитируется субстантивность применения положений) и содержать следующие основные исключенные экономические отношения: налогообложение, субсидирование (выделение грантов) и проведение закупок товаров и услуг для нужд государства. Помимо вышеперечисленного встречаются и иные исключения.

5. Применение положений договора во времени охватывает как отношения по инвестированию (ДИД либо регламентирует обращение инвестиций, вложенных только после его заключения, либо всех существующих инвестиций), так и по разрешению инвестиционных споров, для которых возможно указание на применимость к спорам, существовавшим на момент заключения ДИД.

Дополнительные оговорки в договорах и исключения из них

III. Применение стандартов к регулированию инвестиционных отношений, подпадающих под действие ДИД, достаточно обширно и включает в себя следующие моменты:

1. Применение национального режима (national treatment – NT) к иностранным инвесторам, то есть предоставление им возможности работать в условиях, не менее благоприятных, чем условия для местных инвесторов. Национальный режим может распространяться относительно даты принятия ДИД по временному типу клаузы: до, после, до и после, – либо этот режим может не предоставляться. Одним из расширительных условий применения национального режима в ДИД выступает возможная отсылка на «подобные обстоятельства» (“like circumstances”).

2. Режим наиболее благоприятствуемой нации (most favored nation – MFN) предоставляется иностранному инвестору таким образом, что условия его работы являются не менее благоприятными, чем предоставленные любым третьим иностранным лицам. По аналогии с национальным режимом вводятся аналогичные типы временного признака клаузы. Применимость режима наиболее благоприятствуемой нации может включать (либо исключать) следующие виды международных отношений: экономическая интеграция, договоры о налогообложении и урегулирование споров между инвестором и государством.

3. Условия для применения к инвесторам справедливого и равного отношения (fair and equitable treatment – FET) различаются по типу клаузы на предмет их квалифицированности (ее наличия, отсутствия и т.д.). Квалификация справедливого и равного отношения проводится, во-первых, с отсылкой к международному праву: источники международного права и его принципы, обычное международное право (customary international law – CIL) или обычное международное право с указанием минимального стандарта обращения с инвестором и, во-вторых, посредством перечисления элементов указанного отношения в виде соответствующего исчерпывающего или индикативного перечня. К инвесторам могут применяться модификаторы справедливого и равного отношения в виде его комбинирования с предоставлением национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации.

4. Полная защита инвесторов и обеспечение их безопасности формулируются в виде стандарта, отсылки к национальному законодательству, или указанная клауза может отсутствовать.

5. Важной частью МИС является запрет на применение необоснованных, арбитражных или дискриминационных мер по отношению к иностранному инвестору.

6. Экспроприация иностранных инвестиций реализуется через полноту формулировки соответствующей клаузы, где экспроприация упоминается как проводимая в косвенной или в прямой форме. Проводя рафинирование клаузы по экспроприации, дается определение косвенной формы, выделяются общие меры регулирования или выделяются механизмы предоставления обязательных лицензий, которые позволяют обеспечить соответствие с документами Всемирной торговой организации (ВТО).

7. Нормы, позволяющие инвестору получить защиту при возникновении споров, специфицируются следующим образом. Во-первых, предоставляется релятивное право на получение компенсации (компаратора) в рамках режима наиболее благоприятствующей нации, национального режима или двух указанных режимов в комбинации. Во-вторых, при определенных обстоятельствах иностранный инвестор получает абсолютное право на компенсацию.

8. Трансфер фондов (перевод средств через границу) может быть прямым образом представлен в ДИД, в том числе с указанием исключений на его осуществление. Эти исключения связаны как со стремлением обеспечить состояние платежного баланса, так и с иными частными моментами, например, защита прав кредиторов.

9. Эксплуатационные требования (performance requirements – PRs) могут быть запрещены к применению в ДИД, в том числе за счет инклюзии эксплицитной или имплицитной клаузы. По типу применения клаузы об эксплуатационных требованиях выделяют отсылку к Соглашению ВТО по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (ТРИМС) либо перечисляют перечень запрещенных эксплуатационных требований.

10. Зонтичная клауза (umbrella clause) содержится в недавно заключенных ДИД и позволяет предоставить иностранному инвестору дополнительную защиту на основе принципа pacta sunt servanda.

11. Излагаются вопросы применения местного права к порядку приезда работников из-за рубежа и формирования персонала предприятия.

12. ДИД может определять гражданство старших менеджеров, занятых на предприятии с иностранными инвестициями.

IV. Прочие клаузы достаточно обширны и позволяют проводить более детальный анализ положений ДИД. К указанным клаузам относят транспарентность в ведении бизнеса, которая адресуется к государству (его обязанность обнародовать нормы права) и к инвесторам (в части раскрытия информации об их работе). Важной частью анализа ДИД выступает охват в их основной части (за исключением преамбулы) следующих моментов:

1. Охрана здоровья и вопросы экологии.

2. Соблюдение трудовых стандартов.

3. Полномочия по государственному регулированию экономики.

4. Социальный бизнес и КСО.

5. Профилактика и борьба с коррупцией.

6. Явно изложенная деятельность по содействию инвестированию.

Оставшиеся нормы включаются в себя:

1. Недопущение снижения требований в ведении бизнеса (стандартов ведения бизнеса), в первую очередь по отношению к экологии и труду.

2. Клауза суброгации, при которой кредитор может быть заменен другим лицом.

3. Клауза запрета дерогации, когда при появлении коллизий между нормами МИС и иными источниками права предпочтение отдается нормам регулирования, при которых иностранный инвестор окажется в более благоприятном положении.

V. Исключения состоят из следующего:

1. Эссенциальные исключения по вопросам безопасности обозначаются на предмет их наличия в ДИД, представления дефиниции исключений (изложения исключительных обстоятельств с их описанием в деталях) и самостоятельной оценки условий для применения исключения.

2. Исключения по направлениям реализации мер государственной политики, во-первых, применяемой к охране общественного здоровья и экологии, а также, во-вторых, относящейся к иным направлениям, таким как поддержание общественного порядка, сохранение культурного наследия и т.д.

3. Пруденциальные изъятия применительно к финансовым мерам.

4. Составление графиков и резерваций в тексте ДИД и приложениях к нему встречается в форме перечней списков положительных обязательств и (или) отрицательных исключений, а также их комбинации.

Механизмы разрешения споров в договорах

VI. Положения о разрешении споров между государствами – участниками ДИД (State-State Dispute Settlement – SSDS).

VII. Исследуя споры между инвесторами и государствами (Investor-State Dispute Settlement – ISDS), вводится критерий о наличии соответствующих положений, а также даются следующие уточнения:

1. Существование механизма по решению споров, который можно использовать в качестве альтернативы третейскому суду (или арбитражу) и придерживаться согласительным процедурам (alternative dispute resolution – ADR). Речь идет о возможности применения указанного механизма на добровольных или обязательных началах с целью достижения консилиации.

2. При оценке общего объема притязаний, имеющих отношение к инвестициям, может даваться перечень указаний, выходящих за рамки ДИД (например, относящиеся к выполнению положений договоров), или притязания рассматриваются исключительно в ДИД. Ограничения объемов рассматриваемых притязаний могут применяться к рассмотрению указанных споров, если они затрагивают отдельные направления государственной политики и (или) разрешаются специальными механизмами по применению налоговых мер или мер пруденциального надзора.

3. Рассмотрение спора в третейском суде проводится после получения согласия, выраженного в ускоренном или косвенном (вытекающем из обстоятельств) порядке, либо имеется требование о предоставлении отдельного согласия на каждое рассматриваемое дело.

4. Форумы – места рассмотрения споров между указанными сторонами включают в себя: местные (национальные) суды принимающего инвестиции государства, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и иные площадки. При рассмотрении споров связь между форумами может быть выражена «развилкой на дороге» (fork in the road), «запретом разворота» (no U turn – waiver clause, клауза изъятия), сохранением права на арбитраж после завершения слушаний в местном суде и (или) первоочередным применением местных средств правовой защиты с их последующем исчерпанием (local remedies first).

5. Могут быть введены дополнительные черты в разрешение споров: ограничение срока подачи искового заявления, обеспечительные меры, консолидация исков, ограничение перечня средств правовой защиты (перечисление их доступных типов). Интерпретация положений ДИД проводится изъявлением согласия сторонами – участниками контрактов или их совместной комиссией, обратной отсылкой (требование к передаче конкретных вопросов сторонам контракта, renvoi) или представлением информации государственным органом, не являющимся стороной спора. Транспарентность рассмотрения спора в третейском суде достигается посредством обнародования документов, проведения открытых слушаний, передачи спора советником (консультантом) в судебном процессе (amicus curiae) – третьей стороной.

XVIII. Институциональные вопросы инвестиционной деятельности предполагают формирование, во-первых, консультационного механизма между органами государственной власти, во-вторых, соответствующих комиссий и, в-третьих, механизмов технического сотрудничества и наращивания потенциала.

IX. ДИД заключаются (дюрация договора) и автоматически пролонгируются на срок от 5 до 20 лет с шагом в 5 лет (либо срок неограничен или произвольный, для пролонгации отдельно указывается срок в два года). Упоминаются условия для прекращения действия ДИД в одностороннем порядке (модальность односторонней терминации) с отрезком времени уведомления в 6 месяцев, один год (или иной отрезок). В ДИД приводятся условия для внесения в него поправок и (или) проведения его пересмотра (renegotiation), а также установления срока продолжения существования соглашения и (или) истечения срока его действия (“survival”/”sunset” clause length).

Заключение

Проведенное исследование показало достижение определенного прогресса в подготовке ДИД, усложнении их структуры и регламентируемых положений, но текущий кризис дает основания полагать, что в 2020 г. будет заключено наименьшее количество ДИД с 1985 г. [14, с. 94]. Современные ДИД содержат в себе положения о запрете дерогации, предоставленном на «аналогичных условиях» национальном режиме, недопустимости размывания операционных стандартов и указания на предоставление МНП стимулов к организации бизнеса [13]. Показательно, что модернизированные ДИД заключались за последние шесть лет странами Африки: Египет – Маврикий, Камерун – Турция, Буркина-Фасо – Канада, Марокко – Нигерия, а также ряд договоров с участием Бразилии. Однако исследователи обобщают, что «современные ДСИ с участием стран Африки похожи друг на друга и в редких случаях отличаются от шаблона» [7, с. 928] (Johnson, 2010, р. 928).

Внимания заслуживает современный ДИД Турция – Бурунди (2017 г.), в котором инвестиции квалифицируются через активы, инвестору предоставляется национальный режим, применяется режим наиболее благоприятствующей нации, указывается на поддержание состояния платежного баланса и клауза «развилка на дороге» применяется для разрешения инвестиционных споров. К сожалению, Россия подписала в Африке последний ДИД с Марокко в 2016 г., причем этот документ еще не вступил в силу. Более того, не способствовал заключению ДИД и саммит Россия – Африка (2019 г.) [1, c. 11] (Fituni, Abramova, 2020, р. 11). Значимость африканского региона признается приоритетной во внешнеэкономической стратегии России, следовательно, желательно предоставить российским компаниям выгоды от использования ДИД в качестве современного института по регулированию деятельности иностранных инвесторов.