Концессия как инструмент коммерциализации интеллектуальной собственности

Договор коммерческой концессии (в зарубежной терминологии – франчайзинг) – это один из видов договоров, которые обеспечивают хозяйственный оборот прав на интеллектуальную собственность (ИС). В основе предмета договора лежат средства индивидуализации и ноу-хау. Законодательной базой коммерческой концессии (КК) в России является глава 54 ГК РФ.

По договору КК одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [1]

Коммерческая концессия

В публикациях, посвященных КК, для обозначения правообладателя и пользователя используются термины франчайзор и франчайзи или принципал и агент соответственно.

КК в ее современном виде характеризуется следующими особенностями. Во-первых, франчайзи уплачивает первоначальный взнос за вход во франчайзинговую сеть. Его можно рассматривать:

1) как инвестиции франчайзи в специфические активы сети;

2) способ отбора добросовестных агентов и предотвращения оппортунизма агентов после заключения контракта;

3) возмещение затрат франчайзора на инвестиции в ноу-хау, формализацию норм и рутин (типовых процессов) бизнеса и посвящение в них франчайзи посредством обучения и консультаций.

Во-вторых, пользователь уплачивает правообладателю регулярные платежи – роялти, которые могут иметь форму фиксированного платежа, процента от выручки, наценки на оптовую цену товара, обязательства оптовой закупки установленного количества товара. В статье А. Обыденова [2] доказывается, что оптимальной формой роялти является фиксированный платеж. Эта форма соответствует как мотивации франчайзора к получению гарантированного дохода от торговли правами на ИС, так и мотивации франчайзи к увеличению своей квазиренты – остаточного дохода от деятельности франшизной точки.

Интересно, что статистические исследования показывают наличие отрицательной связи между размерами паушального платежа и роялти [2], а также отсутствие связи между размерами стартовых капиталовложений или роялти, с одной стороны, и выживаемостью франчайзинговой сети – с другой [3].

В-третьих, в его современном виде франчайзинг предполагает не только передачу прав на использование товарного знака и/или коммерческого наименования, но и всей системы ведения бизнеса. Обязанности франчайзора по предоставлению необходимой коммерческой и технической документации, постоянному техническому и консультативному содействию, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, прямо установлены в ГК РФ3

Трансакционные издержки сторон, связанные с оппортунистическим поведением

Франчайзинговая сеть по своей сути является гибридной формой организации бизнеса, занимающей промежуточное место между корпоративной иерархией и совокупностью независимых агентов, действующих на одном рыночном сегменте. Наиболее значимые преимущества, объясняющие природу ее существования, с нашей точки зрения, заключаются в следующем.

Сеть использует положительный эффект масштаба, обусловленный положительной деловой репутацией франчайзора, отлаженными типовыми бизнес-процессами, единой маркетинговой политикой, централизованными оптовыми закупками сырья и материалов.

КК облегчает доступ франчайзора к капиталу и трудовым ресурсам. Франчайзинг особенно привлекателен при высокой капиталоемкости расширения бизнеса. Как правило, цена капитала, вкладываемого франчайзи при вступлении в сеть, для франчайзора ниже, чем цена внешних источников, несмотря на то, что франчайзи принимают на себя дополнительный риск, вкладывая средства в специфические активы сети и лишаясь возможности диверсифицировать инвестиции. Эта парадоксальная ситуация объясняется стремлением франчайзи реализовать свои предпринимательские способности и получить максимальную квазиренту. Обладая остаточным правом собственности, он понимает, что коммерческий успех его компании и, следовательно, его доход зависят от его собственных усилий.

Данная форма организации бизнеса позволяет франчайзору экономить трансакционные издержки, связанные с расширением деятельности и выходом на новые рынки. Необходимо уточнить, что КК несет в себе потенциал снижения одних видов трансакционных издержек, но инициирует появление других видов, в частности издержек оппортунистического поведения сторон договора (см. табл. ниже).

Факторы развития франчайзинговой сети

Мы предлагаем выделять три группы факторов развития франчайзинговой сети: экономические, социальные и институциональные.

В составе экономических факторов отдельно следует указать:

– на факторы, обеспечивающие реализацию положительного эффекта масштаба операций, например, размеры региона присутствия, емкость целевого рынка и уровень конкуренции, текущие размеры сети, обеспеченность сырьем, специфичность знаний и активов бизнеса (находится в обратной зависимости к темпам роста сети) и т.п.;

– факторы, обеспечивающие инвестиционные потребности роста сети, например, уровень процентных ставок на финансовом рынке, капитализация франчайзи, стоимость франшизы, репутация товарного знака, влияющая на кредитоспособность участников сети.

Выделение отдельной группы социальных факторов обусловлено очевидным фактом «социальной укорененности» франчайзинговых сетей. Их развитие сильно зависит от соответствия социальным нормам общества, узнаваемости товарного знака, общественных представлений о франчайзоре.

Важнейшим социальным фактором является так называемая общественная сертификация, то есть одобрение деятельности франчайзора на государственном уровне, участниками финансовых рынков, авторитетными СМИ. А. Ляско указывает на эффект «начального отпечатка» [3], когда социальные и законодательные нормы, действовавшие в момент образования сети, влияют на поведение франчайзора и в последующие периоды.

К институциональным факторам относятся доступ сторон к информации, полнота договора, степень принятия риска сторонами, склонность к оппортунизму, наличие механизмов, обеспечивающих выполнение контракта. Основная задача институциональных механизмов – обеспечить отбор добросовестных агентов, защитить стороны от оппортунизма контрагента и обеспечить их заинтересованность в соблюдении правил игры. Для решения этой задачи используется как детальная про-работка условий контракта, так и законодательное регулирование франчайзинга.

Распространенными примерами защитных условий договора КК являются наделение франчайзора правом досрочного расторжения контракта, указание в договоре территории предпринимательской деятельности франчайзи, установление первоначального взноса в размере, позволяющем отсеять недобросовестных агентов, обязательство франчайзи не конкурировать с франчайзором в течение определенного времени после прекращения контракта. В качестве примеров внешнего регулирования отметим законодательные требования к раскрытию информации (об указании значимых причин досрочного расторжения контракта, об указании сведений о франчайзоре, его капитале и акционерах), закрепление субсидиарной ответственности франчайзора по предъявляемым к франчайзи требованиям о несоответствии качества, закрепление обязанности франчайзора возместить потери добросовестного франчайзи в случае рас-торжения контракта и т.д.

Заключение

Подытоживая, отметим, что согласно представлениям неоклассической теории, успех франчайзинговой сети зависит от размеров первоначального взноса и потока роялти. Именно «цена вопроса» делает КК привлекательной или непривлекательной для сторон договора. Однако эмпирические исследования показывают, что существует множество других не менее важных факторов успеха КК, которые требуют анализа.