Customizing tools for antitrust regulation of digital markets as an element of successful competition policy amidst global challenges

Введение. Современные тенденции экономического развития характеризуются возрастанием конкурентного напряжения вследствие санкционного давления [14], разрушения сложившихся хозяйственных связей, роста цен [13]. Меняются формы и характер конкуренции. Опасения регуляторов по всему миру вызывает высокая концентрация цифровой экономики. Сетевые эффекты цифровой экономики вместе с контролем больших данных приводят к особому уровню контроля рынков. Компании используют алгоритмы для автоматизации своих процессов, которые автоматически корректирует свои цены. Широкое использование алгоритмического ценообразования на цифровых рынках вызвало опасения специалистов по поводу его потенциального сговора. Хотя цифровизация экономики и использование технологий, основанных на данных, привели к повышению безопасности, производительности и общей эффективности, они также несут с собой риски для конкуренции. Новые технологии, а также появление таких бизнес-моделей, как агрегаторы, порождают новые вызовы для антимонопольных органов. Усложнение условий конкуренции требует адаптации антимонопольного законодательства к реалиям цифровой экономики, переходу к принятию решений, содержащих баланс между регулированием и опережением изменений, а также соответствия интересам как бизнес-сообщества, так и населения в целом.

Проблема формирования регуляторного инструментария не было обойдена вниманием экономической и юридической науки. Необходимость повышения качества правоприменительной практики, поиска новых форм реагирования на появившиеся вызовы обоснована в ряде работ. Вопросы взаимосвязи инновационной и конкурентной политики рассматриваются А.Ю. Цариковским, А.Ю. Ивановым, Е. А. Войниканис [3]. Изменению приоритетов антимонопольного регулирования в меняющемся мире посвящены работы А.В. Анисимова [2], В.В. Качалина [10]. Оценке российской практике правоприменения на цифровых рынках уделено С.Б. Авдашевой, Д.В. Корнеевой, Г.Ф. Юсуповой [1]. Обоснование смещения акцента антимонопольной политики в сфере цифровых экосистем в сторону их саморегулирования вместо усиления законодательного регулирования представлено в работе А.Е. Шаститко, А.А. Курдина, И.Н. Филипповой [18].

Вместе с тем большинство исследований по проблеме антимонопольного регулирования цифровых рынков проведены в период, предшествующий санкционному давлению, и поэтому не в полной мере соответствуют сложившейся обстановке.

Целью исследования является анализ особенностей антимонопольного регулирования цифровых рынков в условиях глобальных вызовов. Задачи исследования:

– рассмотреть причины необходимости адаптации антимонопольного регулирования к реалиям цифровой экономики;

– выявить особенности, на основании которых осуществлять настройку инструментария антимонопольного регулирования цифровых платформ, ограничивающего их рыночную власть;

– отразить опыт правоприменения ФАС России в отношении цифровых платформ;

– представить набор инструментов по пресечению картелей на электронных торгах, применяющихся в странах-членах ОЭСР;

– оценить динамику пресечения картелей на электронных торгах антимонопольными органами России.

Объект исследования – процесс антимонопольного регулирования цифровых рынков. Предмет исследования – закономерности и противоречия, возникающие в процессе антимонопольного регулирования на цифровых рынках.

Теоретической и методологической основой исследования являются общенаучные методы, включая системный анализ, а также положения и выводы современных теорий конкурентного преимущества, стратегического управления. Результаты исследования могут послужить основой совершенствования инструментария антимонопольного регулирования и использоваться в деятельности антимонопольных органов. Научная новизна исследования заключается в авторском анализе и видении тенденций антимонопольного регулирования цифровых рынков, и разработке некоторых методических подходов к развитию регулятивного инструментария, учитывающего специфику цифровой экономики.

Основная часть. Одним из приоритетов антимонопольного регулирования является его адаптация к вызовам цифровой экономики. Недостаточное внимание регулятора к цифровым рынкам может привести к их стремительной монополизации в силу их динамизма, поскольку платформа не представляет собой стабильную модель, а является стратегией, которая пытается учесть любые отклонения рынка и может меняться в зависимости от времени и среды [18]. В то же время антимонопольные органы недостаточно адаптивны. Закон не предоставляет антимонопольному органу гибкость, ему приходится следовать установленным административным регламентам и стандартам правоприменения. Регуляторный инструментарий недостаточно приспособлен для условий цифровой экономики. Например, антимонопольные правила, оценивающие уровень монопольно высоких цен на товары, неприменимы для оценки рыночной власти цифровых платформ. Антимонопольные органы имеют дело с новыми видами антиконкурентных практик, таких как сговор (картель) с помощью цифровых алгоритмов, нарушения в использовании персональных данных.

Антимонопольное регулирование цифровых платформ остается объектом дискуссий ученых и специалистов – практиков, которые приходят к выводу о том, что компании больше не конкурируют в борьбе за прибыль, они конкурируют, чтобы увидеть победителя, что является совершенно новым явлением для агентов конкуренции [6; 11; 15]. Цифровые платформы разрастаются до целых экосистем и предлагают продукты и услуги, чтобы увеличить число пользователей. Сетевые эффекты цифровых рынков, а также контроль ими больших данных требуют особого регулирования со стороны антимонопольных органов, отличного от релевантных отраслей экономики.

Адаптация антимонопольного регулирования к реалиям цифровой экономики вызвана следующими причинами:

– условия на цифровых рынках меняются непредсказуемо, что требует более быстрого реагирования со стороны антимонопольных органов;

– развитие цифровизации значительно усилило рыночную власть технологических компаний, которые работают не только как посреднические платформы, но и как поставщики товаров и услуг на рынках;

– антиконкурентное поведение цифровых платформ рассматривается антимонопольными органами фрагментировано, без учета общей картины, что делает регулирование недостаточно эффективным;

– принятые антимонопольными органами решения не всегда приводят к изменению поведения цифровой системы и положительным социальным и экономическим эффектам на рынке, цифровые платформы и организаторы цифровых экосистем используют знания антимонопольного законодательства с целью не того, чтобы добросовестно его исполнять, а изменять правила игры, влияя на рыночные условия, трансформируя и ограничивая конкуренцию.

Настройка инструментария антимонопольного регулирования цифровых платформ, ограничивающего их рыночную власть, должна осуществляться, по нашему мнению, с учетом следующих особенностей:

1. Цифровая платформа представляется в качестве системы, обладающей механизмом координации на множестве рынков. Это предопределяет обоснованность использования методологии исследования цифровых платформ как сложных рыночных систем. При этом проблемой, которая требует дополнительного исследования, является оценка географических и продуктовых границ рынков, которые задействуются цифровой платформой. Мы считаем, что определение границ цифровых рынков можно дополнить такими критериями как наличие перекрестного сетевого эффекта, наличие или отсутствие внутренней конкуренции, наличие или отсутствие барьеров входа на рынок, взаимодействие групп пользователей при осуществлении трансакций, степень открытости платформы для новых участников, тип бизнес – модели. Кроме того, должен получить оценку антимонопольных органов динамизм цифровых рынков, вызванный развитием новых технологий, что может привести к изменению их конфигурации.

2. Требуется внедрять механизм саморегулирования цифровых компаний, который позволит им добровольно, руководствуясь принципами, не осуществлять недобросовестных практик по отношению к потребителям, конкурентам и другим лицам, обеспечить формирование недискриминационных условий для всех пользователей в области информационных технологий.

3. В условиях высокой скорости изменений на цифровых рынках проблема понимания тенденций развития цифрового мира становится основной как для компаний, так для антимонопольных органов. Вероятные «изменения в контурах бизнес-моделей цифровых платформ, определение потенциальной конкуренции на цифровых рынках позволяет проведение анализа состояния конкурентной среды» [4]. Важным, на наш взгляд, аспектом аналитической работы является оценка способности адаптации цифровых компаний к изменениям.

4. Рядом специалистов озвучивается позиция о том, что что антимонопольное регулирование цифровых монополий – платформ может нанести ущерб рынкам, поскольку они двигают научный прогресс. Антимонопольным органам предлагается применять взвешенный подход, сместив внимание на поглощение цифровыми платформами потенциальных конкурентов (стартапов). В цифровую эпоху факторы рыночной власти радикально меняются, становясь «большими данными», ценовыми алгоритмами, пулами прав интеллектуальной собственности при сравнительно незначительных размерах материальных активов компаний [5].

Данный подход безусловно важен, поскольку необоснованное государственное вмешательство в цифровые рынки несет торможение инновационного процесса.

Основная проблема при выяснении того, как применять законодательство о конкуренции в цифровой экономике, заключается в том, что практика, принятая технологическими компаниями, затрагивает некоторые из наименее развитых аспектов законодательства и экономики в области конкуренции, таких как отношения между инновациями и конкуренцией, коллективное доминирование, межведомственные соглашения. Кроме того, поскольку речь идет о настройке правил, становятся неизбежным решение вопросов о способности антимонопольных органов предсказывать перспективы рынка, о возможности рынка справиться с провалами в развитии. Важно, чтобы антимонопольные органы не отказывались от хорошо зарекомендовавших себя аналитических основ, поскольку не существует лучших практических альтернатив, которые позволили бы достичь цели сохранения конкуренции в интересах потребителей.

Российское конкурентное ведомство уделяет значительное внимание регулированию платформенной экономики. ФАС России были вынесены решения в отношении Google, Microsoft, Apple – компаний мировых лидеров. Практика рассмотрения антимонопольных дел показывает, что платформы злоупотребляют доминирующим положением и могут ограничить конкуренцию (табл. 1).

Таблица 1. Примеры влияния на конкуренцию цифровых платформ

Полагаем, чтобы эффективнее реагировать на вызовы цифровых рынков, их турбулентность, антимонопольные органы должны обратить внимание на следующее:

1. Сосредоточить усилия на активном сборе эмпирических данных о конкуренции и барьерах входа на рынки технологий. Рыночные исследования способствуют выявлению чувствительных проблем конкуренции, устранению сбоев рыночного механизма путем применения средств правовой защиты и являются теми инструментами, которые следует использовать интенсивнее.

2. Придать большей значимости расширению прав и возможностей потребителей на цифровых рынках. Часто вопросы конкуренции на цифровых рынках переплетаются с вопросами защиты прав потребителей. Многие проблемы на рынках технологий не являются уникальными для «больших технологий», они широко распространены на товарных рынках. В цифровую эпоху прямая защита интересов потребителей становится обязательным условием соблюдения требований антимонопольного законодательства. Попытки опосредованной защиты потребителей через защиту конкуренции не достигают необходимого результата, поскольку последствия от антиконкурентных действий цифровых гигантов наступают практически одномоментно и в глобальных масштабах. Это позволяет ставить стандарт благосостояния потребителей наравне со стандартом защиты конкуренции.

Последние годы нарастают проблемы с выявлением и пресечением картелей на электронных торгах. По данным Совета безопасности России, ущерб от деятельности картелей равен 1,5-2% ВВП [9]. Результатом картельных соглашений является ущерб бюджетам всех уровней, усиление коррупционной составляющей, снижение конкурентоспособности продукции. Исследования показывают, что сговор на торгах при государственных закупках может привести к увеличению цен на 20% [16]. Компании могут вступать в сговор, чтобы избежать «разрушительной» конкуренции между собой и справиться с избыточными мощностями в отраслях, столкнувшихся с сокращающимся спросом. В качестве альтернативы, у других компаний может возникнуть соблазн воспользоваться государственными закупками, участвуя в сговоре на торгах, установлении цен. Следует отметить, что картелизация рынков задает негативную тенденцию для развития рынков. Во-первых, динамика рынков порождает новые модели антиконкурентных практик, подкрепленные комплексом цифровых технологий, требующих соответствующей настройки традиционных инструментов регулирования, во-вторых, географические границы рынков трансформируются в трансграничные, что делает необходимым международное сотрудничество антимонопольных органов для получения качественно новых возможностей по пресечению антиконкурентных практик.

В эпоху цифровой экономики одним из главных приоритетов для конкурентных ведомств многих стран стала необходимость совершенствовать традиционные наборы инструментов, которыми пользовались для пресечения нарушений. В практике антимонопольных органов распространенным инструментом выявления картеля на торгах в странах-членах ОЭСР является смягчение наказания за предоставление информации о соглашении. Конкурентные ведомства дополняют программы смягчения наказания новыми инструментами выявления картелей, в частности цифровым скринингом, состоящими из цифровых фильтров, которые разработаны на основе индикаторов о данных по закупкам для идентификации и оценки вероятности сговора на электронных торгах и выявления действий, заслуживающих внимания антимонопольных органов. К индикаторам относят участников торгов, предлагающие идентичные цены, внезапное повышение цен, отказ от участия в торгах со стороны конкурентов, которые обычно активны на соответствующем рынке закупок. Добавляются методы цифровой проверки, основанные на сложных алгоритмах и статистических методах анализа. Важно отметить, что обнаружение на основе индикаторов признаков картелей показывает вероятность, а не факт сговора на торгах. На основе результатов цифровой проверки принимаются решения о начале расследования картелей. Дополнительные методы выявления картелей, по нашему мнению, представляются как средство автоматизации для сбора информации о соглашениях и позволяет получить качественно новые возможности для успешного противостояния картелям. Регуляторы всего мира выходят привлекают лучших IT-специалистов и разрабатывают программы, которые позволяют им наиболее эффективно пресекать картельное поведение. Среди них Бразилия, ЮАР, Южная Корея, Мексика.

Правоприменение антимонопольного законодательства сопровождается максимальной публичностью действий по антикартельному сдерживанию. Это сопровождается усилиями по повышению информированности населения, представителей бизнеса о вреде картелей, об ущербе, наносимом сговором на торгах.

Антимонопольные органы России определили для себя борьбу со сговором на торгах как важнейшую задачу, поскольку пресечение картелей удерживает другие предприятия от будущих нарушений. Приоритетами антикартельной деятельности ФАС России являются следующие:

– выявление и пресечение соглашений на торгах;

– осуществление контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в рамках реализации национальных проектов;

– осуществление мероприятий, направленных на недопущение необоснованного роста цен на социально значимые товары;

– повышение эффективности взаимодействия с правоохранительными органами и органами прокуратуры.

Картельные нарушения антимонопольного законодательства имеют сложную структуру, а также являются фактором, ведущим к социальной нестабильности. Вместе с тем ФАС России имеет значительный опыт официальных расследований в отношении картелей на электронных торгах при государственных закупках. Анализ практики территориальных антимонопольных органов Уральского федерального округа, проведенный по информации ведомственной отчетности ФАС России, показал, что в 2022 году было выявлено 26 картелей, соглашения на торгах охватили 399 закупок с совокупной суммой НМЦК 6,6 млрд рублей. Лидерами по количеству выявленных нарушений, и требующими особого внимания со стороны антимонопольных органов, остаются рынки ремонта и строительства, в том числе автомобильных дорог, поставки медицинских изделий, продуктов питания и организации социального питания. Типичным нарушением является использованием единой стратегии поведения, состоящей в распределении участия и отказе от конкурентной борьбы при участии в торгах, с целью выиграть торги заранее определённым лицом и заключить контракты по цене, приближенной к НМЦК. Отмечаются факты заключения антиконкурентных соглашений, выражающихся в намеренном уходе заказчиков от проведения конкурентных процедур закупки в целях заключения контрактов с заранее определенными единственными подрядчиками при формальном соблюдении процедуры закупки [12]. Практика выявления сговоров на торгах демонстрирует возрастающую роль информационных систем, цифровых инструментов и информации, содержащей цифровые «следы», при доказывании ограничивающих конкуренцию соглашений.

Содействие выявлению ограничению конкуренции при закупках - сложная задача, поскольку картели продолжают создаваться в экономике, в том числе благодаря появлению новых цифровых технологий. Для того, чтобы решить проблему пресечения мощи картелей, требуется реализация ряда мер. Важно, адвокатировать программу смягчения наказания, представляя ее не как мотивацию к предательству интересов участников картеля, а стимул неучастия в соглашении. Кроме того, целесообразно напоминать компаниям о том, что они могут быть привлечены к ответственности за сговор, особенно когда это касается предоставления товаров сфер здравоохранения, продовольствия и социально значимого назначения. Ослабить фактор формирования картеля в системе закупок может реализация обсуждаемых практиками концептуальных изменений в законодательство, состоящих в отказе от приоритета в оценке эффективности госзаказа по результатам контроля процедур размещения госзаказа с переходом на оценку эффективности размещения заказа на основе контроля достижения необходимого результата [5]. В более широком смысле антимонопольным органам необходимо использовать весь спектр своих полномочий для борьбы с поведением, наносящим ущерб государственным закупкам, включая мошенничество, обман, коррупцию, взвинчивание цен.

Заключение

Цифровизация привела к появлению новых рынков, перестройке старых и трансформации способов получения потребителями информации и совершения покупок [7; 8]. Цифровые платформы обладают устойчивой рыночной властью. К ним относятся: сетевой эффект; экономия на масштабе и объеме; экосистемная экономика, в которой компании могут стремиться использовать свою рыночную власть на одном рынке, например, с помощью стратегий навязывания принятия дополнительных обязательств и пакетных продаж, которые препятствуют конкуренции в цифровой «экосистеме» продуктов; зависимость от больших объемов пользовательских данных; права интеллектуальной собственности; прорывные инновации; вертикально-интегрированные и конгломератные бизнес-модели, которые могут вызвать особые опасения в отношении антиконкурентного поведения.

Специфические особенности цифровых рынков делают соблюдение антимонопольного законодательства и защиту конкуренции особенно сложными и комплексными. Так, картели традиционно ассоциировались с олигополистическими рынками, предлагающими однородные продукты или услуги, поскольку большое количество игроков или дифференцированные товары делали потенциальные горизонтальные соглашения нестабильными и трудно регулируемыми. С появлением алгоритмов и смарт-контрактов стали доступны новые и более сложные инструменты для создания и поддержания картелей даже на фрагментированных рынках, а выявление и расследование стало более сложным для антимонопольных органов.

Появление данных в качестве важнейшего актива рыночной власти на цифровых рынках поднимает вопросы, которые требуют целостного, междисциплинарного рассмотрения. Антимонопольным органам целесообразно сотрудничать с другими регулирующими органами, например, органами по защите прав потребителей, чтобы учесть все интересы и прийти к комплексному решению проблем. Быстрое развитие цифрового рынка требует оперативной реакции антимонопольных органов. Здесь важен принцип соразмерности: регулирование должно быть соразмерно фактическому или потенциальному ущербу для рынков и потребителей и не направлено против компаний без достаточных оснований. Общие проблемы, которые выходят за пределы национальных границ, целесообразно решать коллективно путем сотрудничества и обмена нормативно-правовыми актами между странами.