Предприниматель и инвестор: реализация и защита прав по управлению акционерным обществом

Каждый российский предприниматель на определенном этапе развития своего бизнеса сталкивается с необходимостью решения двух противоречивых задач: как получить инвестиции для дальнейшего роста и как не потерять при этом управление предприятием. Конечно, можно сказать, что предпринимателю следует обратиться в банк за соответствующим инвестиционным кредитом, но, как известно, отечественные банки весьма неохотно кредитуют проекты в сфере среднего и мелкого бизнеса, требуют от предпринимателей ликвидного обеспечения или гарантий по кредитам, да и сами эти кредиты дешевыми не назовешь. Теоретически* предприниматель может попытаться привлечь необходимые инвестиции путем выпуска облигаций своего общества. Однако российская инвестиционная практика свидетельствует о том, что привлечь инвестиции путем размещения облигационных займов пока по силам только крупнейшим компаниям («ЛУКойл», «Газпром», РАО «ЕЭС» и т.п.).

Сегодня у российского предпринимателя есть только один способ привлечения инвестиций, а именно: передача инвестору, которым может быть как физическое, так и юридическое лицо, в обмен на инвестиции части уставного капитала своего общества. При этом, в отличие от мобилизации средств за счет банковских кредитов и выпуска облигаций, предприниматель будет вынужден в той или иной мере частично «поделиться» функциями управления предприятием. Принимая во внимание, что подавляющее большинство российских предприятий функционирует в организационно-правовой форме акционерных обществ, далее будем говорить именно о них.

Итак, наш предприниматель решил, что для дальнейшего развития бизнеса требуются инвестиции, которые он будет привлекать путем дополнительного выпуска акций своего акционерного общества. Необходимо отметить, что в этом случае предприниматель получает наиболее дешевые инвестиции (по сравнению с банковскими кредитами и облигациями), которые к тому же улучшают структуру баланса предприятия.

Действующим законодательством для акционерных обществ допускается эмиссия как обыкновенных, так и привилегированных акций. Нашему предпринимателю, конечно, интереснее предложить для обмена на инвестиции привилегированные акции, поскольку с их помощью он сможет, получив необходимые инвестиции, сохранить контроль над предприятием. Однако предприниматель должен учитывать, что закон, во-первых, ограничивает долю привилегированных акций в уставном капитале акционерного общества двадцатью пятью процентами (ч.1 ст.102 ГК РФ, п.2 ст.25 ФЗ «Об акционерных обществах») и, во-вторых, устанавливает условия, при которых привилегированные акции приобретают право голоса в общем собрании акционеров (ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Так, например, акционеры – владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором, независимо от причин, не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа (абз.1 п.5 ст.32).

Поскольку отечественные предприниматели весьма легкомысленно относятся к выплате дивидендов акционерам своих предприятий (даже по привилегированным акциям), то выпуск привилегированных акций нельзя считать абсолютно надежным способом сохранения контроля над предприятием. Кроме того, финансирование инвестиций путем эмиссии привилегированных акций, как и эмиссия облигаций, на практике является привилегией все тех же крупнейших российских компаний и, соответственно, для малого и среднего бизнеса не представляется возможным.

Следовательно, нашему предпринимателю не остается ничего другого, кроме обмена на инвестиции пакета обыкновенных акций своего предприятия. Какие же последствия ожидают предпринимателя? Есть ли у него возможность не потерять контроль над предприятием, а у инвестора - возможности реализовать и защитить свои права по управлению акционерным обществом?

Как предприниматель контролирует акционерное общество?

Вначале предпринимателю необходимо определиться с тем, какой именно контроль над предприятием он хочет сохранить за собой и какими законными средствами данный контроль может быть обеспечен. Очевидно, что под контролем над предприятием каждый предприниматель понимает возможность принятия управленческих решений по вопросам как текущей деятельности предприятия, так и стратегии его развития.

Гражданским кодексом РФ (ст.103) и ФЗ «Об акционерных обществах» (ст.47, 64, 69, 70) определено, что акционерные общества имеют следующие органы управления: общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), исполнительный орган общества (единоличный или коллегиальный). Вопросы, которые правомочны решать указанные органы управления (их компетенция), установлены ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон): ст. 48 – «Компетенция общего собрания акционеров (высший орган управления обществом)», ст. 65 – «Компетенция совета директоров (общее руководство деятельностью общества)», п.2 ст. 69 – «Компетенция исполнительного органа общества (вопросы руководства текущей деятельностью общества)».

Законом также предусмотрено, что для общего собрания акционеров перечень вопросов его компетенции является исчерпывающим (п.3 ст. 48), а для совета директоров этот перечень открыт, поскольку в соответствии с подп.18 п.1 ст.65 к компетенции совета директоров Законом и уставом общества могут быть отнесены иные (не указанные в п.1 ст.65) вопросы. Кроме того, согласно ч.ч.1, 2 ст.103 ГК РФ, п.2 ст.48, п.2 ст. 65 Закона, вопросы, отнесенные к компетенции вышестоящего органа управления акционерного общества, не могут быть переданы им на решение нижестоящего органа управления. Следует также учитывать, что уставом общества вопросы образования исполнительного органа и досрочного прекращения его полномочий могут быть отнесены как к компетенции общего собрания акционеров, так и к компетенции совета директоров общества (подп.8 п.1 ст.48, подп.9 п.1 ст. 65 Закона). В этой связи, для обеспечения эффективного контроля над обществом наш предприниматель должен иметь возможность принимать решения по основным вопросам его деятельности на всех уровнях управления.

Законом установлено, что решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, которые участвуют в собрании (п.2 ст. 49), за исключением следующих вопросов:

‑ о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава в новой редакции;

‑ реорганизации общества;

‑ ликвидации общества, назначения ликвидационной комиссии и утверждения промежуточного и окончательного ликвидационного балансов;

‑ приобретения обществом размещенных акций, решения по которым принимаются общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании (п.4 ст.49).

Согласно п.1 ст. 58 Закона, общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества.

На заседании совета директоров акционерного общества, в соответствии с п.3 ст. 68 Закона, решения по всем вопросам его компетенции принимаются большинством голосов членов совета директоров общества, участвующих в заседании, если Законом, уставом общества или внутренними документами общества, определяющими порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, не установлено иное. При решении вопросов на заседании совета директоров общества каждый член совета директоров обладает одним голосом (п.3 ст. 68). Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров общества (п.2 ст. 68).

В случае, если в обществе образован единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор), то он единолично решает все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных Законом и уставом к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества. То есть он действует от имени общества без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от его имени и т.д. (п.2 ст. 69 Закона). Если же в обществе образован коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), то данный орган действует (принимает решения по вопросам своей компетенции) в соответствии с уставом общества, а также утверждаемым общим собранием акционеров внутренним документом общества (положением, регламентом или иным документом), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений (п.1 ст.70 Закона).

Следовательно, наш предприниматель для обеспечения эффективного контроля за текущей финансово-хозяйственной деятельностью общества должен иметь возможность образовать исполнительный орган общества, который отвечал бы его интересам, и досрочно прекратить полномочия этого органа при нарушении им интересов предпринимателя (естественно, что этим исполнительным органом общества может быть и сам предприниматель).

В общем случае данная возможность реализуется при наличии у предпринимателя контрольного пакета обыкновенных акций общества (т.е. пакета акций, составляющего более 50% размещенных обыкновенных акций общества), т.к. такой пакет акций позволяет либо принять решение об образовании исполнительного органа (или досрочно прекратить его полномочия) на общем собрании акционеров (подп.8 п.1 ст. 48, п.2 ст. 49 Закона), либо получить большинство в совете директоров общества (подп.4 п.1 ст. 48, п.2 ст. 49, ст. 66 Закона), что, в свою очередь, дает возможность образовать исполнительный орган общества или досрочно прекратить его полномочия, если уставом общества решение этого вопроса отнесено к компетенции совета директоров (подп.9 п.1 ст. 65, ст. 68 Закона). Необходимо отметить, что обладание контрольным пакетом обыкновенных акций предприятия, как было указано выше, позволяет предпринимателю принимать решения по большинству вопросов, входящих в компетенцию общего собрания акционеров, а также обеспечивает принятие решений советом директоров по всем вопросам его компетенции (при учете ограничений, наложенных п.2 ст. 79, п.п.2-3 ст. 83 Закона).

Таким образом, для сохранения контроля над акционерным обществом и реализации прав по управлению им, предпринимателю достаточно закрепить за собой контрольный пакет акций этого общества, а остальные акции, составляющие менее 50% размещенных обыкновенных акций общества (например, 50% минус одна акция), могут быть переданы инвестору в обмен на инвестиционные ресурсы (при условии, что величина предложенного пакета соответствует требованиям инвестора). В силу того, что наш предприниматель владеет контрольным пакетом акций общества, вопрос о защите его прав на управление этим обществом не стоит, т.к. такая защита обеспечивается самим контрольным пакетом.

* ч.2 ст. 102 ГК РФ, ст. 33 ФЗ «Об акционерных обществах» и ст.31 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» позволяют хозяйственным обществам после трех лет существования или ранее, но при наличии необходимого обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами, размещать свои облигации на рынке