Regulating subcontracting relations in procurement

Введение

Важными задачами контрактной системы в сфере закупок для государственных (муниципальных) нужд являются: обеспечение равных условий для участия в закупках и создание между участниками конкурентных отношений в целях эффективного и результативного удовлетворения государственных (муниципальных) нужд за счет бюджетных ассигнований, а также недопущение возникновения условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд и ущемлению прав жителей соответствующих публично-правовых образований, в чьих интересах расходуются бюджетные денежные средства [1].

Конкуренция реализуется в виде процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), где побеждает «лучший» – кто предложил лучшие условия исполнения контракта (в конкурсе) или кто предложил наиболее низкую цену (в аукционе). При условиях открытости и прозрачности процедуры конкуренты видят и понимают причины своего проигрыша, и, следовательно, осознают преимущества своих конкурентов.

Федеральным законом о контрактной системе установлен порядок заключения и исполнения контрактов, а также определен субъектный состав участников контрактной системы, который включает поставщика (подрядчика, исполнителя). [2] Вопрос привлечения субподрядчиков (соисполнителей) не урегулирован законом. Субподрядчики не поименованы среди участников контрактной системы.

Между тем, вопрос субподряда для заказчика стоит достаточно остро. Желание заказчика, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло, вполне обоснованно, но подрядчик далеко не всегда имеет для этого достаточные ресурсы. Данный вопрос актуален и не разрешен на протяжении многих лет, что актуализирует научный поиск подходов к применимости гражданского законодательства к публичным закупкам по вопросам привлечения субподрядчиков к исполнению контрактов [1; 3; 13], соотношению оснований допущения и запретов на участие субподрядчиков в закупках [4, с. 105-119; 7, с. 170-172; 9, с. 4383-4396; 11, с. 89-96], коррупционной составляющей и иных последствий такого участия [5, с. 154-160; 8, с. 62-81; 6, с. 233-238; 15, с. 251-265; 14, с. 567-578], эффективности закупок [2, с. 93-101; 10, с. 74-94; 12, с. 270-278] и др.

Методологию статьи составляет междисциплинарный подход к исследованию субподрядных отношений, концептуально-методологический и системный методы. Целью статьи является исследование места субподрядчиков в контрактной системе и определение условий их институционализации.

Результаты и обсуждение

Рассмотрение вопросов регулирования субподрядных отношений в сфере закупок базируется на соотношении норм гражданского законодательства и законодательства о контрактной системе с доминированием первых при отсутствии или неоднозначности вторых. Данная аксиома фокусирует внимание на тезисе о применимости положений гражданского законодательства о субподряде в сфере публичных закупок.

Гражданско-правовые отношения позволяют подрядчику привлекать к исполнению своих обязательств третьих лиц – субподрядчиков – при условии, что из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. [3] В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика и несет перед заказчиком ответственность в порядке положений пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ за последствия ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Вместе с тем правовой статус субподрядчиков, участвующих в выполнении работ для государственных (муниципальных) нужд, в законодательстве о контрактной системе не определен, поскольку субподрядчик не является стороной государственного (муниципального) контракта [7, с. 170]. Подрядчик в сфере закупок (в терминологии законодательства о контрактной системе понятие «генеральный подрядчик» не применяется) имеет право (без определения такого права в условиях контракта) привлекать для выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту субподрядчика в следующих случаях:

если выполняемые работы не подпадают под утвержденный Правительством Российской Федерации и исчерпывающий перечень видов работ в области строительства/реконструкции объектов; [4]

если контрактом не предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работу лично. [5] Обязательное согласование с заказчиком привлечения соисполнителя предусмотрено только при выполнении научно-исследовательских работ (пункт 1 статьи 770 ГК РФ). Во всех остальных случаях согласований с заказчиком не требуется. [6]

Установлен случай права с оговоркой на привлечение подрядчиком субподрядчиков. Такое право возникает, если при закупке товара начальная (максимальная) цена контракта (работы, услуги) превышает для федеральных нужд – 1 млрд. рублей или для нужд субъекта Российской Федерации – 100 млн. рублей, а также если объем переданных на субподряд работ превышает 10% цены контракта, то в таком случае у подрядчика возникает обязанность предоставлять информацию о всех субподрядчиках, которые заключили договор с подрядчиком. [7]

В то же время, в законодательстве предусмотрены случаи обязательного привлечения подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (в случае установления заказчиком такого требования к подрядчику с обязательным указанием в контракте объема такого привлечения). [8] Возложение указанной обязанности на подрядчика соотносится с обязанностью заказчика осуществлять контроль за привлечением подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков. Надлежащее исполнение подрядчиком такой обязанности обеспечивают установленные Правительством Российской Федерации типовые условия контрактов, в части условий об обязанностях и правах подрядчика. [9]

Изложенное свидетельствует о законодательном допущении субподрядных отношений в сфере публичных закупок и отсутствии у заказчика безусловного права требования личного исполнения обязательства по контракту, что подтверждает тезис о применимости положений гражданского законодательства о субподряде в сфере публичных закупок.

Вместе с тем остается неоднозначность в подходах к рассмотрению вопросов применения субподрядных отношений в сфере закупок, что подтверждается правоприменительной практикой. В частности, отдельные антимонопольные органы признают нарушением запреты заказчиков на привлечение к исполнению контрактов третьих лиц, мотивируя тем, что такой запрет приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки (незаконным явилось извещение медицинского учреждения о проведении аукциона на закупку услуг по техническому обслуживанию магнитно-резонансного томографа, в котором содержался запрет на привлечение к исполнению контракта подрядных/субподрядных организаций). [10] Существует иной подход, согласно которому запрет на привлечение субподрядчиков является самостоятельным условием об исполнении контракта уже после проведения закупки и является требованием к участнику на момент проведения процедур закупки (возможно указывать о запрете на привлечение к исполнению контракта подрядных/субподрядных организаций в извещении о проведении электронного аукциона на оказание услуг по созданию канала связи для организации транспорта видеосигнала от камер видеонаблюдения в мониторинговый центр видеонаблюдения). [11] Отмечаются случаи со стороны заказчиков, когда они обязывали согласовывать кандидатуры субподрядчиков (Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 13.04.2022 № Ф05-5573/2022 отмечает, что контрагент обязан только сообщать о привлечении субподрядчиков, соисполнителей, а не согласовывать с заказчиком заключение с ними договоров) или же сокращали срок предоставления информации о субподрядчике (извещение заказчика о проведении аукциона, в котором установлен меньший срок, чем в нормативно-правовом акте, является незаконным). [12]

Сам по себе факт привлечения субподрядчиков к исполнению государственных (муниципальных) контрактов характеризуется двойственным характером: с одной стороны, в виде преимуществ в отношении подрядчиков и третьих лиц – субподрядчиков, а с другой стороны, в виде возможных негативных последствий для заказчиков в обеспечении государственных (муниципальных) нужд [4; 6; 15].

Серьезными преимуществами являются: возможность участия субподрядчиков в исполнении контрактов для государственных (муниципальных) нужд при отсутствии достаточного опыта для участия в конкурентных процедурах, а также возможность осуществления узкоспециализированной предпринимательской деятельности без несения дополнительных расходов в целях обеспечения заявки на участие в закупке, гарантийных обязательств и исполнения контракта (если такие требования установлены).

Вместе с тем возможность наступления негативных последствий привлечения субподрядчиков к исполнению контрактов в сфере закупок фокусирует внимание на поиске оптимальной модели регулирования субподрядных отношений в сфере закупок [2; 10; 14].

Повсеместной практикой является привлечение субподрядчиков для выполнения работ в целях обеспечения государственных (муниципальных), но их деятельность не всегда является результативной и эффективной.

Отношения между поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и субподрядчиками в рамках исполнения контракта выходят за рамки регулирования Закона № 44-ФЗ. [13] Нормы Закона № 44-ФЗ не содержат критериев для отбора привлечения в качестве субподрядчика субъектов малого предпринимательства и не содержат запрета привлечения в качестве соисполнителей по контракту субъектов малого предпринимательства, аффилированных с генеральным подрядчиком, что, в свою очередь, может повлечь за собой снижение показателей эффективности осуществления закупок. [14]

Закон № 44-ФЗ не закрепляет обязанности заказчиков указывать требования к субподрядчикам в извещении об осуществлении закупки. Такие требования устанавливает только подрядчик путем заключения договора субподряда. В связи с этим, заказчик не обладает заранее сведениями о надежности субподрядчиков (соисполнителей), их способностей качественно и в срок выполнить работы (услуги) для государственных (муниципальных) нужд. Фактически происходит ситуация, при которой полномочия заказчика по обеспечению исполнения контракта передаются подрядчику, в связи с чем при привлечении субподрядчиков возникает транзит из одного обязательства в другое: переход нормативно установленных обязанностей подрядчика из публичного контракта в субподрядный договор [3], что может привести к возникновению у заказчика риска своевременного и качественного удовлетворения потребностей в товарах (работах, услугах) с необходимыми показателями цены, качества и надежности [5; 8; 11; 12]. Также определенный риск несет и подрядчик, поскольку в результате неисполнения или недолжного выполнения субподрядчиком работ возможно наступления ситуации одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Судебная практика свидетельствует о неэффективности и нерезультативности расходования бюджетных средств в случае привлечения субподрядчиков для выполнения работ для государственных (муниципальных) нужд. Так, при выполнении субподрядной организацией работ по благоустройству городской территории были допущены дефекты плиточного покрытия, сколы и трещины бортового камня, которые не были устранены в рамках гарантийных обязательств подрядной организацией, взявшей на себя обязательства лично выполнить работы по ремонту клуба, по строительству блочно-модульной котельной, а также строительству здания для проживания работников. [15]

К числу преступлений коррупционной направленности, которые совершают должностные лица заказчиков, поставщиков, подрядчиков/субподрядчиков по государственным (муниципальным) контрактам в сфере закупок, можно отнести: злоупотребление служебным положением или служебными полномочиями, дача взятки, получение взятки, коммерческий подкуп. В сфере закупок часто используются коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков с целью сокрытия аффилированности участников контрактной системы либо неспособности выполнения взятых на себя обязательства по государственному (муниципальному) контракту по причине отсутствия достаточных ресурсов. Так, согласно отчета Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел в апелляционном порядке за 12 месяцев 2023 г., самым распространенным коррупционным преступлением является получение взятки (2134 осужденных) и дача взятки (1526 осужденных); на втором месте оказались «услуги неимущественного характера» (3760 осужденных). [16]

Вопросы неоднозначности в подходах к применению субподряда в сфере закупок и рост числа правонарушений влекут необходимость выработки дополнительных условий институционализации субподрядных отношений в сфере закупок [9, с. 4393]. Определяющим фактором при этом выступает обеспечение прозрачности в действиях подрядчика при исполнении контракта с привлечением им субподрядчиков и контроля со стороны заказчика.

В числе возможных способов повышения эффективности закупок с привлечением субподрядчиков предлагается рассмотреть форму коллективного участия со множественностью лиц со стороны участника. В настоящее время Законом № 44-ФЗ не установлена возможность участия в закупках коллективных участников. В то же время такая возможность установлена положениями статьи 308 ГК РФ, которая допускает множественность лиц в обязательстве на стороне кредитора или должника.

Положения части 10 статьи 34 Закона № 44-ФЗ дают право заказчику (в определенных случаях) в целях получения требуемого количества товаров с наименьшими затратами времени, средств и сил заключить контракт с несколькими участниками одной закупки – «коллективным» поставщиком. Но в данном случае речь идет не о коллективном участнике, а о заключении нескольких контрактов по одному предмету.

В то же время такая возможность установлена положениями части 5 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», согласно которой участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, равно как и любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением офшорных компаний и лиц, являющихся иностранными агентами. Вместе с тем, положениями законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц не установлена форма объединения лиц для участия в закупках. [17]

В пункте 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, дано разъяснение, согласно которому в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав. Антимонопольным органом указано, что законно устанавливать дополнительные требования по Закону № 223-ФЗ к заявке от коллективного участника на предоставление договора простого товарищества или иного документа (соглашения о коллективном участии) в целях выявления контрагента, имеющего возможность лучшим образом удовлетворить потребность заказчика в эффективном использовании источников финансирования, удовлетворения потребности в услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности и исключения риска неисполнения договора. [18]

Подтверждение полномочий лиц, входящих в состав коллективного участника закупки, представляется принципиально важным условием коллективного участия в закупке [1]. Это связано с необходимостью подписания электронной подписью заявки на участие в закупке и договора от имени коллективного участника закупки (часть 5 статьи 3.3, часть 28 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ), а также с необходимостью регистрации участников закупки в едином реестре участников закупок (часть 18 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ).

Потребность в объединении нескольких лиц для участия в закупке может свидетельствовать о том, что ни одно из них не имеет в отдельности достаточных ресурсов, чтобы соответствовать условиям заявки, либо не сможет найти ресурсы для последующего исполнения контракта самостоятельно, например, из-за нехватки опыта или производственных мощностей. Институт множественности лиц на стороне одного участника остается для средних и мелких игроков наиболее эффективным способом попасть на рынок корпоративных закупок, что позволяет надеяться на его сохранение и дальнейшее развитие [13].

В зарубежной практике в качестве временных объединений юридических лиц в целях совместной предпринимательской деятельности применяется такая форма объединения, как консорциум. Наиболее близкая правовая форма деятельности и функционирования консорциума в России – образование простого товарищества в порядке, предусмотренном главой 55 ГК РФ. Данный механизм предполагает консолидацию вкладов нескольких юридических лиц в целях извлечения прибыли, но без образования отдельного самостоятельного юридического лица. [19]

В то же время, судебные органы приходят к выводу о невозможности участия консорциумов в публичных закупках по формальному признаку, поскольку консорциум, не является юридическим лицом, и как следствие, не имеет права на участие закупке. [20]

Вопрос о возможности заключения государственных (муниципальных) контрактов с объединением лиц, создаваемым на основе договора простого товарищества (совместной деятельности), консорциумами – иными словами, с коллективным участником – обсуждается в литературе на протяжении последних лет. По своей сути, закупки с коллективным участником в виде простого товарищества – это вид централизации закупок, направленной на экономию расходов бюджетных средств и позволяющей консолидировать разного рода ресурсы: финансовые, экономические, производственные, технические для реализации государственных (муниципальных) проектов.

Полагаем, что в целях выполнения основных задач контрактной системы в сфере закупок вместо привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков (соисполнителей) следует применять иной механизм – разрешить выступать в качестве участника закупки коллективного участника – объединения нескольких юридических лиц, заключивших между собой договор простого товарищества (совместной деятельности) в порядке, установленном главой 55 ГК РФ. Создание простого товарищества позволит подрядчикам, у которых отсутствует требуемый объем ресурсов для участия в закупках, объединить свои капиталы и совместно выполнять работы для государственных (муниципальных) нужд и выступать в закупках в качестве коллективного участника. В таком случае заказчику представится возможность контролировать деятельность коллективного участника и принимать должные оперативные меры реагирования в целях эффективного использования бюджетных средств.

Участие в закупках коллективного участника будет способствовать гласности и прозрачности таких закупок, предотвращению коррупции, поскольку и заказчики и участники закупок смогут оценить финансовые и технические ресурсы коллективного участника и его возможности качественно и эффективно использовать бюджетные средства для государственных (муниципальных) нужд. Помимо этого, участие в закупках коллективного участника, равно как и запрет привлечения субподрядчиков, не приведут к ограничению конкуренции, поскольку требования ко всем участникам закупки, в том числе и к коллективному участнику, являются едиными, закрепленными в части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Заключение

Результаты анализа подходов к регулированию субподрядных отношений в сфере закупок позволили сделать ряд выводов. Законодательство о контрактной системе в сфере закупок возлагает на подрядчика обязанность привлечения к исполнению контракта субподрядчиков (по установленному перечню оснований), не определяя при этом правовой статус субподрядчиков и не включая их в состав участников закупок. Несмотря на применимость положений гражданского законодательства о субподряде в сфере публичных закупок (за исключением отдельных случаев), остается неоднозначность в подходах к рассмотрению вопросов применения субподрядных отношений в сфере закупок, в том числе и правоприменительной практики. Сохранение тенденции наступления негативных последствий привлечения субподрядчиков к исполнению контрактов в сфере закупок определяет необходимость выработки дополнительных условий институционализации субподрядных отношений в сфере закупок. Рассмотрена предложенная форма коллективного участия со множественностью лиц со стороны участника закупок, что соответствует положениям гражданского законодательства о допустимости множественности лиц в обязательстве на стороне кредитора или должника, а также соотносится с положениями законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц. Одним из главных факторов для внедрения коллективного участника в сферу публичных закупок выступит обеспечение прозрачности в действиях подрядчика при исполнении контракта с привлечением им субподрядчиков и контроля за исполнением контрактов со стороны заказчика.

[1] См. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020 // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 21.04.2024).

[2] Федеральный закон от 05 апреля 2014 г. № 44-ФЗ (ред. от 14.02.2024) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собр. законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

[3] См. статью 706 Гражданского кодекса Российской Федерации.

[4] См. Постановление Правительства РФ от 15 мая 2017 № 570 (с изм. на 01.12.2021) «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам …..».

[5] Письмо Минфина России от 12 марта 2020 г. № 24-01-08/18895 // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 21.04.2024).

[6] См. решение ФАС России от 16.07.2018 по делу № 18/44/105/867, решение Псковского УФАС России от 02.07.2018 по делу № 44–40/18/

[7] См. Постановление Правительства РФ от 4 сентября 2013 г. № 775 (с изм. на 27.03.2014) «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»).

[8] См. ч. 5 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[9] См. Постановление Правительства РФ от 23 декабря 2016 г. № 1466 (с изм. на 31.10.2022) «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

[10] См. решение Московского областного УФАС России от 18.01.2023 по делу № 050/06/105-805/2023.

[11] См. решение Краснодарского УФАС России от 30.09.2021 № 1421/2021 по делу № 023/06/64-4703/2021.

[12] См. решение Псковского УФАС России от 31.03.2021 по делу № 060/06/34-135/2021.

[13] Письмо Минфина России от 16 декабря 2022 г. № 24-06-08/123653 // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 21.04.2024).

[14] См. Доклад по правоприменительной практике, статистике типовых и массовых нарушений обязательных требований с разъяснением», утвержденный ФАС России 24.01.2018 // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 21.04.2024).

[15] См. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.01.2020 № Ф09-9517/19 по делу № А50-10195/2019, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.12.2022 № Ф01-7574/2022 по делу № А11-13940/2021, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.10.2021 № Ф04-5142/2021 по делу № А46-16790/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2023 № Ф05-8152/2023 по делу № А40-142400/2022.

[16] См. данные судебной статистики // http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=8688 (дата обращения – 24.05.2024).

[17] Письмо Минфина России от 13 декабря 2020 г. № 24-05-08/71573 // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 21.04.2024).

[18] См. решение УФАС по г. Москве от 21.11.2022 по делу N 077/07/00-17040/2022.

[19] См. ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации.

[20] См. например, Постановление ФАС Московского округа от 13 июня 2007 г. № КГ-А41/5236-07 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 24.05.2024).