Институционализация квалификации участников закупок

Введение

Сфера закупок товаров, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – сфера закупок) является наиболее регламентированной сферой экономической деятельности с учетом ее особой значимости и влияния на национальную экономику. Законодательством в сфере закупок регламентированы процедуры и соответствующие им действия участников контрактной системы при осуществлении закупок.

По причине публичности сферы закупок правовой статус участников контрактной системы имеет определенные различия по объему полномочий и степени урегулированности. Так, для заказчика функция по осуществлению закупок является обязательной и соответственно доминирует обязывающий способ правового регулирования статуса заказчика, когда как участник закупки наделен правом выбора на участие в закупках, учитывая для себя преимущества и выгоды [12, p 115]. Обязательства участника закупки возникают с момента заключения контракта, при этом ряд юридических последствий будет иметь с момента подачи заявки на участие в закупке (отказ в участии в закупке, отказ от заключения контракта, включение в реестр недобросовестных поставщиков и др.) [2, p. 20].

В отличие от определения положения заказчика (его должностных лиц, контрактной службы или контрактного управляющего, комиссии по осуществлению закупок) в части их функций, полномочий, ответственности, в отношении правового статуса участника закупки в большей степени определены требования к участникам закупок. Значимость требований к участникам закупок коррелирует с требованиями обеспечения безопасности и качества поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

К участию в закупках допускаются участники закупок, соответствующие требованиям, предъявляемым к участникам закупки. При этом определяющим требованием выступает соответствие лица признакам участника закупки, определенным дефиницией «участник закупки», которая содержит ограничения для приобретения статуса участника закупки в отношении офшорных компаний и иностранных агентов.

Участник закупки должен соответствовать единым и дополнительным требованиям на всем протяжении процедуры закупки – от подачи заявки на участие в закупке до определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также при заключении контракта и его исполнении. Таким образом, независимо от того, когда несоответствие участника закупки установленным требованиям было выявлено, отношения между сторонами должны быть прекращены.

Исследованию сферы государственных, муниципальных и корпоративных закупок посвящено достаточно много публикаций по вопросам экономической эффективности и результативности сферы закупок [1] (Белозор, 2021), обеспечения конкуренции [9] (Правкин, Ковнерев, 2018), инновационного развития [5] (Каранатова, Кулев, 2020), уровня правового регулирования [2; 10] (Горохова, 2021; Рахимов, Фазлиева, 2021) и других авторов. При этом вопросы исследования требований к участникам закупок, хотя и в меньшей степени в отличие от более общих подходов, затрагивали в своих работах [3; 4; 7; 8; 11; 12] (Дегтев, Гладилина, Ященко, 2017; Капинус, 2021; Матвеева, 2021; Наумова, 2022, Родионова, 2020; Шмелева, 2018). По причине большей прогрессивности и длительности практики procurements в зарубежных публикациях затрагиваются вопросы сговора в закупках [13] (Berardino, 2019), цифровизации и эффективности закупок [14] (Campbell, 2016), локализации и эффективности закупок на местном уровне [15] (Patrucco, Luzzini, Ronchi, 2016).

Вместе с тем множественность требований к участникам закупок и условий, связанных с ними, динамичность правовых норм, регламентирующих правоотношения в рассматриваемой сфере, появление новых видов требований сопровождается формированием институциональных основ правового регулирования требований к участникам закупок и юридических критериев обособления совокупности норм в правовой институт требований к участникам закупок, что и обусловило выбор темы исследования.

Целью исследования выступает анализ предпосылок к институционализации квалификации участников закупок на основе их профессиональных качеств и обоснование упорядоченности и систематизации соответствующих правил и норм в области регулирования квалификации участников закупок.

Результаты обсуждения

Одним из оснований институционализации правового регулирования требований к участникам закупок выступает динамика развития дополнительных требований, определяющих квалификацию участников закупок [4, p. 13].

С учетом введения с 2023 года нового дополнительного требования, устанавливаемого заказчиком самостоятельно, дополнительные требования предъявляются к участникам закупки в двух случаях: 1) при закупке отдельных видов товаров, работ, услуг с дифференцированной начальной (максимальной) ценой контракта (далее – цена контракта) от 500 тыс. рублей до 100 млн рублей; 2) независимо от предмета закупки при установлении цены контракта от 20 млн рублей и других условий.

Применительно к первому случаю дополнительные требования к участникам закупок вправе устанавливать Правительство Российской Федерации, в том числе к наличию:

- финансовых ресурсов для исполнения контракта;

- оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

- опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

- необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Указанные дополнительные требования установлены постановлением Правительства Российской Федерации (далее – постановление о дополнительных требованиях). [1]

Постановлением о дополнительных требованиях охвачены виды закупок по десяти сферам (41 позиция), например в сфере обороны и безопасности государства, в сфере здравоохранения, образования, науки, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, охраны и др., в отношении которых определены информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупок таким требованиям. При этом сферы закупаемых товаров, работ, услуг не предусматривают соотнесения с видами или сферами деятельности заказчика. [2] Дополнительные требования характеризуются своей вариативностью, например, требования, установленные к наличию опыта участника закупки, дополняются стоимостными критериями исполненных обязательств с диапазоном от 5 до 20%. В качестве подтверждающих информации и документов предусмотрены исполненный договор, акт приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, а также их замена номером реестровой записи из реестра контрактов, заключенных заказчиками и др.

В отношении второго случая дополнительное требование устанавливается заказчиком, оно касается исполнения участником закупки в предыдущем периоде контракта или договора при определенных условиях.

Таблица 1.

Условия дополнительного требования к участникам закупок, устанавливаемого заказчиком [3]

Постановлением о дополнительных требованиях определен перечень информации и документов, подтверждающих соответствие участников закупок дополнительным требованиям, установленным Правительством Российской Федерации и устанавливаемых заказчиком.

Применительно к дополнительному требованию, устанавливаемого заказчиком, предусмотрены три варианта (допустим хотя бы один):

- собственно документы (исполненный контракт или договор, а также акт приемки);

- номер реестровой записи из реестра контрактов, заключенных заказчиками и размещенного в единой информационной системе в сфере закупок;

- выписка из реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну.

По общему правилу, установленные законом дополнительные, равно как и единые требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок. Применение дополнительных требований влечет обязанность заказчика установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки. Еще одна ограничительная мера применения дополнительных требований связана с фактом возврата оператором электронной площадки участнику заявки на участие в закупке в случае отсутствия в реестре участников закупки, аккредитованных на электронной площадке, информации и документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, что может явиться следствием невыполнения установленных правил размещения таких информации и документов в указанном реестре. [4]

К вопросу о терминологии

Рассмотрение семантики термина «квалификация» относительно участников закупок приводит к пониманию его расширительного смысла с охватом всех видов дополнительных требований, вне прямого указания на квалификацию сотрудников и работников, как одного из видов дополнительных требований.

Под квалификацией участника закупки предлагается понимать совокупность профессиональных качеств, подтверждающих соответствие участника закупки квалификационным требованиям. Законодательная дефиниция понятия «квалификация участника закупки» не установлена.

В большинстве своем квалификация участников закупки подтверждается опытом на основании исполненных контрактов, сведения о которых включены в реестр контрактов.

Подтверждением такого понимания квалификации участников закупок служит и установленный законом о контрактной системе один из критериев, используемых для оценки заявок на участие в закупке:

«квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации». [5]

Правилами оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» закреплены пять показателей оценки аналогичных дополнительным требованиям к участникам закупки, установленных Правительством Российской Федерации, за исключением одного нюанса. В сравнении с дополнительным требованием к наличию «опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации» при оценке заявок используются два разных показателя - один из них касается опыта участников закупки, а другой деловой репутации, поскольку применяются разные способы и источники оценивания. Например, в случае применения показателя оценки деловой репутации осуществляется оценка количественного значения индекса деловой репутации участников закупки [4, p. 14] в соответствии с национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и в установленном Правилами оценки заявок порядке. [6]

Продолжение дискурса относительно практики применения информации из реестра добросовестных поставщиков (действует по правилам системы добровольной сертификации) не находит оснований в законодательстве в сфере закупок. Сам ресурс, как и сведения из реестра добросовестных поставщиков, носит не более чем информативный характер, не оказывая влияния на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по результатам закупки. Официальная позиция о том, что подобные реестры ограничивают конкуренцию, остается определяющей. [7] Вместе с тем обращает на себя внимание, что в целях присвоения рейтинга в реестре добросовестных подобный набор факторов, формирующий критерий квалификации, в данном случае именуется термином «репутация».

Отмечается и семантическая схожесть категорий квалификации и добросовестности участников закупок. Использование категории «добросовестность» в законодательстве о контрактной системе относится к применению антидемпинговых мер. При этом к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником контрактов, исполненных без применения к участнику неустоек. Помимо количества исполненных контрактов, периода, в течение которого они были исполнены, оговорен стоимостной критерий исполненных обязательств.

Выявление подобных случаев использования разных критериев обозначения практически идентичных понятий, при отсутствии соответствующих дефиниций, не вносит единообразия в применение понятийно-категориального аппарата в сфере закупок [3, p. 108; 11, p. 172].

Этимология терминов «универсальная стоимостная предквалификация» и «специальная предквалификация»

Термин «универсальная стоимостная квалификация» был применен в положениях «Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019–2024 годах» как направление оптимизации процедур закупок:

«введение универсальной стоимостной предквалификации, предусматривающей допуск к закупкам стоимостью свыше определенного объема только участников, имеющих успешный опыт исполнения любого контракта (договора) независимо от предмета закупки в объеме не менее 20 процентов от начальной (максимальной) цены контракта». [8]

Затем указанный термин был использован в пояснительной записке к федеральному закону о внесении изменений в контексте введения его в законодательство о контрактной системе. Планируемая новация была обоснована «определением заказчиками поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обладающих квалификацией, выражающейся в опыте участия в государственных и муниципальных закупках, и исключением участия в закупках недобросовестных участников». [9] При этом к дополнительному требованию (которое устанавливает Правительство Российской Федерации) к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта был применен термин «специальная квалификация».

Вместе с тем, указанные термины не были введены в законодательство в сфере закупок. Однако применение таких терминов встречается в деловом обороте, комментариях и публикациях [8, p. 90; 10, p. 46].

Проблематика повестки дополнительных требований

Проблематика повестки дополнительных требований является составной частью проблем применения законодательства в сфере закупок, обусловленных как риск-ориентированным подходом при осуществлении закупок, так и усугубленных причинами субъектного характера участников контрактной системы. Проблемы общего характера влекут ошибочные прогнозы [5, p. 27], необходимость сочетания публично-частных интересов при осуществлении закупок [7, p. 514], принятия мер к предотвращению и урегулированию конфликта интересов [11, p. 162] и другие. В научных публикациях описываются негативные факторы, влияющие на исполнение контрактов, в том числе зависящие от уровня профессиональной подготовки и мотивации участников контрактной системы, и предлагаются инструменты противодействия недобросовестному исполнению контрактов [6, p. 64]. Предпринимаются попытки разработать и предложить для практического применения поведенческую модель в виде рекомендуемой последовательности действий специалиста в сфере закупок при возникновении проблем [3, p. 106].

со стороны участников закупок (примеры):

При проведении электронных процедур возникают коллизии при одновременном представлении документов (в полном объеме и со всеми приложениями), подтверждающих соответствие участника дополнительным требованиям и номера записи о выполненном контракте в реестре контрактов, при этом в первом случае - не в полном объеме, тогда как по номеру реестровой записи получен доступ ко всей полноте информации (приоритет имеет информация, содержащаяся в единой информационной системе в сфере закупок) либо возможна обратная ситуация. Таким образом, реализация права участника закупки направить номер реестровой записи из соответствующего реестра вместо предоставления документов, которые содержатся в такой записи, вне требования о выборе одного из вариантов влечет разнородную правоприменительную практику.

Проблема рассмотренной ситуации видится также в неоднозначном указании на факт предварительного направления информации и документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям, оператору электронной площадки для включения в реестр участников закупок, аккредитованных на электронной площадке, а также срока направления таких информации и документов, что приводит к сложности системного анализа взаимосвязанных правовых норм для участников закупок. [10] В целях дальнейшего избежания двусмысленного толкования порядка положений извещения, в части установленных дополнительных требований, заказчик вправе указать на направление оператору электронной площадки указанных информации и документов, а не представление их в составе заявки на участие в закупке.

В равной мере это касается ситуации подтверждения опыта исполнения договора – не любым договором, а только контрактом, заключенного в соответствии с федеральным законом о контрактной системе или договором, заключенного в соответствии с федеральным законом о закупках отдельными видами юридических лиц, за отдельным исключением по ряду дополнительных требований, устанавливаемых Правительством Российской Федерации. А также ситуации, когда дополнительным требованием предусмотрено несколько видов опыта выполнения работ и достаточности обладания участником хотя бы одним из таких видов опыта – указания в извещении о возможности подтверждения опыта выполненных работ одним из исполненных договоров. [11] Влечет определенные сложности и подтверждение цены исполненного договора, когда вместо одного исполненного договора с необходимой пороговой ценой представляется несколько договоров, цена каждого из которых меньше требуемой суммы. [12]

со стороны заказчиков (примеры):

Имеют место случаи установления заказчиком одновременно дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации и устанавливаемых заказчиком, или подмена приоритета между ними. Допускалось объединение двух позиций дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации в один лот. Возникают затруднения с соотнесением объекта закупки с конкретной позицией дополнительных требований. Указанные случаи образуют составы административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Остается дилеммой выбор модели закупки между «поставкой товара с выполнением работ по его монтажу» или «закупкой работ при выполнении которых поставляется товар». Вторая из указанных моделей становится приоритетной, поскольку первая модель в ряде случаев не позволяет учесть особенности правового режима «работ по его монтажу», в том числе дополнительные требования.

Возвращаясь к вопросу о предоставлении участником закупки исключительно только контракта, заключенного в соответствии с федеральным законом о контрактной системе или договора, заключенного в соответствии с федеральным законом о закупках отдельными видами юридических лиц, следует учитывать, что такая исключительность предусмотрена в отношении дополнительного требования, устанавливаемого заказчиком, тогда как в отношении дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации есть зависимость от предмета закупки согласно соответствующих позиций. [13]

Равным образом это касается и исполнения требований об уплате неустоек (в случае их начисления) при исполнении договора, подтверждающего соответствие участника закупки – исключительность такого требования в случае его установления заказчиком и применимость к отдельным позициям дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации. [14]

Заключение

Результаты анализа подходов к институционализации квалификации участников закупок позволили выявить ряд закономерностей и получить следующие выводы.

1. Определен терминологический подход к определению «квалификации участника закупки» в контексте статуса участника закупки, как «соответствие участника закупки квалификационным требованиям». При этом под «квалификационными требованиями» предложено понимать совокупность всех дополнительных требований к участникам закупки, вне зависимости от источника их установления, а также отдельных единых требований. К числу последних относится соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, являющихся объектом закупки (например, требование к наличию лицензии, членству в саморегулируемой организации и др.).

2. Обоснование подхода к пониманию «квалификации участника закупки» построено на профессиональных качествах участника, соответствие которым он должен подтвердить. При этом наличие опыта, деловой репутации, ресурсов, лицензии и др. признается равнозначным в понимании профессиональных качеств участника закупки.

3. Тенденция к упорядоченности и формализации квалификационных требований к участникам закупок сопровождается процессами институционализации правил и норм в области регулирования квалификации участников закупок, систематизации в рамках института требований к участникам закупок.

4. В качестве результативных признаков институционализации квалификации участников закупок определены снижение рисков определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и повышение эффективности и результативности государственных и муниципальных закупок, а также преодоление несистемности в определении признаков квалификации участников закупок.

[1] См, Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2021 № 2571 (ред. от 31 октября 2022) «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд ….».

[2] См., Раздел 6 Информационного письма Минфина России от 14 февраля 2022 № 24-01-09/10138.

[3] Составлено на основании положений части 2.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

[4] См., статья 43 Федерального закона от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ (ред. от 4 августа 2023); пункт 30 Постановления Правительства РФ от 8 июня 2018 № 656 (ред. с 1 июля 2023); Постановления Правительства РФ от 14 сентября 2019 № 1202 (ред. от 31 октября 2022).

[5] См., часть 1 статьи 32. Оценка заявок участников закупки и критерии этой оценки Федерального закона № 44-ФЗ; раздел V. Оценка заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2021 № 2604 (ред. от 31 октября 2022).

[6] Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2021 № 2604 (ред. от 31 октября 2022).

[7] См., Письмо Минэкономразвития РФ от 28 августа 2015 № ОГ-Д28-11858.

[8] Распоряжение Правительства РФ от 31 января 2019 № 117-р «Об утверждении Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019–2024 годах» // Собр. законодательства РФ. 2019. № 6. Ст. 542.

[9] См, Пояснительная записка к проекту федерального закона № 1100997–7 // https://sozd.duma.gov.ru/bill/1100997-7

[10] См. в совокупности часть 12 статьи 24.2 Федерального закона № 44-ФЗ; постановление ……… постановления Правительства РФ от 14 сентября 2019 № 1202 (ред. от 31 октября 2022) «О порядке взаимодействия участника закупки и оператора электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки»

[11] См., Решение Красноярского УФАС России по делу № 024/06/105-541/2022 (жалоба № 202200121671000484) // https://profas.expert/doc/cbibhcg18bd

[12] См., Решение Управления ФАС по Республике Саха (Якутия) по делу № 014/06/59-412/2022 (жалоба № 202200121671000484) // https://profas.expert/doc/cbibhcg18bd

[13] См., абз. 6 подп. б п. 3 постановления Правительства РФ № 2571.

[14] См., абз. 7 подп. Б п. 3 постановления Правительства РФ № 2571.